الإثبات الرقمي بين الوسائل التقليدية والحديثة

 الرهن الرسمي

الدكتور يونس الزهري

مدير تكوين الملحقين القضائيين والقضاة

مقدمة

القاعدة في مجال الضمانات أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه ^[1]، وهو ما يوفر الحماية للدائن والمدين على السواء، لأنه إذ يوفر للدائن الطمأنينة والضمان، يوفر للمدين الثقة، ويمكنه من الحصول على ما هو في حاجة إليه من مال وأجل، وهو بذلك يشجع الائتمان ويدعمه، ويساهم في تحقيق إنماء المشاريع الاقتصادية التي تعتمد في تمويلها على القروض التي تحصل عليها من الغير^[2] .

وتقوم فكرة الضمان العام على أساس قاعدتين، أولهما، أن جميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه، حيث يستطيع الدائن أن ينفذ على أي مال من أموال المدين ما لم يكن ثمة سبب يمنعه من التنفيذ عليه^[3] ، وثانيهما أن جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان إلا من تمتع منهم بضمان خاص، و عليه فعند تزاحم الدائنين تقسم حصيلة التنفيذ بين الدائنين العاديين  قسمة غرماء، مع العلم أن هذه القاعدة لا تطبق في حق الدائنين الممتازين، إذ أن هؤلاء يتقدمون على جميع الدائنين العاديين عند التزاحم طبقا  الفصل 1241 من ق.ل.ع .

ويترتب على الأخذ بمبدأ الضمان العام أن المدين يستطيع التصرف في أي مال من أمواله، فإن فعل ذلك خرج هذا المال من سلطان الدائنين، ولم يكن لهم الحق في تتبعه في يد من انتقل إليه المال، والسبب في ذلك أن الضمان العام لا يربط حق الدائن بمال معين من أموال مدينه، ولا يزود الدائن بأية سلطة قانونية يستطيع بواسطتها منع المدين من التعامل مع دائن جديد، وهو ما يجعل الدائن مهدد بخطر مزاحمة دائنين آخرين من ناحية، وخطر إعسار المدين نتيجة تصرفاته من ناحية ثانية.

وقد وضعت التشريعات المقارنة تحت تصرف الدائن مجموعة من الوسائل لحماية الضمان العام لحقه^، غير أن هذه الوسائل وإن كانت تؤمن الدائن من خطر عدم التصرف في مال المدين، فإنها لا تؤمنه من مزاحمة باقي الدائنين، ولذلك يختار بعض الدائنين ضمانا أقوى يؤمنهم من خطر المزاحمة والتفويت من خلال إلزام المدين بتقديم ضمان عقاري، وهو ما يسمى قانونا بالرهن.

  والرهن نوعان: رهن حيازي ورهن رسمي، والأول نظمه المشرع في المواد من 145 إلى 164 من مدونة الحقوق العينية، وقد عرفته المادة 145 من ذات القانون كما يلي: "الرهن الحيازي حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه"، ومن خلال ما ذكر تكون ميزته الجوهرية هي حيازة الدائن المرتهن رهنا حيازيا لموضوع الرهن.

أما الرهن الرسمي فقد نظمته مدونة الحقوق العينية في المواد من 165 إلى 221 منها، و قد عرفته في مادتها 165 بما يلي: " الرهن الرسمي حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دين[4]،  و ينقسم من حيث نشأته إلى قسمين رهن رسمي اتفاقي و رهن جبري، و الأول ينقسم بدوره إلى نوعين رهن رسمي و رهن رسمي مؤجل .

ولبيان مجموع الأحكام المرتبطة بالرهن الرسمي، وما يثيره من إشكالات فإننا سنقسم الموضوع إلى مبحثين، نتناول في الأول إنشاء الرهن الرسمي وآثاره، وفي الثاني لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

المبحث الأول: إنشاء الرهن الرسمي وآثاره

تختلق طريقة إنشاء الرهن بحسب نوع الرهن، فهو ينشأ جبرا عن المدين في حالة الرهن الإجباري، وبالتالي يجد مصدره في الحكم القاضي بإنشائه، أما في الحالة الثانية فهو ينشأ باتفاق الأطراف، ومن تم تشترط فيه الشروط العامة اللازمة لصحة التعاقد، بالإضافة إلى شرط الشهر بالرسم العقاري، وهو شرط يرتبط بالقواعد المطبقة على العقار محفظ أو الذي في طور التحفيظ محل الرهن الرسمي (المطلب الأول).

فإذا احترم الرهن الرسمي مجموع الضوابط المقررة لصحته أنتج آثاره القانونية، بحيث يصبح للدائن المرتهن الحق في أولوية استيفاء دينه بالأسبقية على باقي الدائنين العاديين وكذا الدائنين المرتهنين اللاحقين له في الرتبة، كما يكون بإمكانه تتبع العقار في أي يد انتقل إليها والتنفيذ على العقار بين يدي المالك الجديد، ويمارس الدائن المرتهن حقي الأولوية والتتبع في مواجهة الكفيل العيني كذلك (الفقرة الثانية).

المطلب الأول: إنشاء الرهن الرسمي

ينقسم الرهن الرسمي من حيث إرادة أطرافه في إنشائه إلى رهن إجباري و اتفاقي[5]، فالإجباري يكون بدون رضى المدين أي جبرا عنه و ذلك في الحالات التي يقررها القانون[6]، و من بين هذه الحالات التي حددها القانون ما خوله المشرع من مكنة للبائع أو للمعاوض أو للمتقاسم، الذي لم يضمن برهن اتفاقي الأداء الكامل للثمن أو المدرك في إيقاع رهنا إجباري على الأملاك محل البيع أو المعاوضة أو القسمة، و يتم ذلك بناء على حكم قضائي تصدره محكمة الموضوع المختصة طبقا للقواعد العامة [7].‏

أما الرهن الاتفاقي فكما يدل على ذلك اسمه فإنه لا ينعقد إلا برضا طرفيه من خلال توافق و تطابق الإيجاب و القبول بينهما، و يشترط لانعقاده أن يفرغ في محرر كتابي، علما أن الكتابة المشترطة هنا لا توجب بالضرورة أن ينجز المحرر من طرف موثق أو عدلين أو محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ، فمقتضيات المادة 4 من مدونة الحقوق العينية[8] تعطل عن الإعمال في قيام عقود الرهن و ذلك بناء على الاستثناء الذي أقرته الفقرة الثانية من المادة 174 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها :

"لا تسري أحكام المادة 4 أعلاه على إنشاء أو نقل أو تعديل أو إسقاط الرهن الاتفاقي المقرر لضمان أداء دين لا تتجاوز قيمته المبلغ المالي المحدد بنص تنظيمي".

وبالتالي فالمهم هنا هو تضمين عقد الرهن الرسمي البيانات المستوجبة بمقتضى المادة 175 من مدونة الحقوق العينية كما يلي:

    - هوية أطراف العقد، و هنا يجب في الراهن مالكا للملك المرهون وأهلا للتصرف فيه[9] ، و عند انعدام أهلية الراهن ، فإنه لا يجوز للأب أو الأم أو الوصي أو المقدم رهن أموال القاصر أو المحجور عليها رهنا رسميا إلا بإذن من القاضي،[10] وفي اشتراط إذن قاضي المحاجير في هذه الحالة خروج على القاعدة المنصوص عليها في مدونة الأسرة و التي لا تخضع تصرفات الأب و الأم في أموال القاصر للرقابة القبلية لقاضي شؤون القاصرين، [11] ويطبق مع ملاحظة أنه إذا كان الأب أو الأم سيقومان برهن عقار القاصر لضمان دين لهما فإن مصلحتهما هنا تتعارض و مصلحة القاصر، و بالتالي فالجهة المختصة هنا لمنح الإذن برهن عقار القاصر هي المحكمة و ليس قاضي القاصرين [12].

وتطبيقا للأحكام المضمنة في الفصول أعلاه، فقد أبطل القضاء عقد الرهن الذي يختل فيه أحد الأركان كإبرامه من طرف قاصر أو من طرف الولي دون الحصول على الإذن المستوجب قانونا ، ومما جاء في تعليل أحد القرارات: "حيث إنه فيما يخص باقي ما أثاره المستأنف فإنه بالرجوع لمقتضيات الفصلين 11 و12 من ق.ل.ع يتضح أنه لا يجوز مطلقا للولي الشرعي أو الوصي أو المقدم على القاصر أو ناقص الأهلية أن يجري تبرعات محضة بأموال القاصر أو ناقص الأهلية ولو أجريت مع الإذن الذي يتطلبه القانون، وأنه ما دام أن العمل الذي قامت به والدة المستأنف عليه وهو قاصر آنذاك والذي بمقتضاه تبرعت تبرعا محضا برهن حصته في عقاره ضمانا لدين مكفولها وبصفتها مجرد كفيلة هو عمل من أعمال التبرعات المحضة، فإنه يعتبر إعمالا للمقتضيات المذكورة عملا باطلا ومعدوما، ومن تم فإن الحكم المستأنف الذي قضى بتأكيد بطلان هذا التصرف وما نتج عنه يعتبر قد صدر في محله ويتعين تأييده" [13].                                                                                 

كما أنه يكون من المهم أن يشار إلى هوية الأطراف على اعتبار أن الرهن الرسمي قد يرد على عقار مملوك على الشياع ، و بالتالي يحدد هل الرهن انصب على كل الحصص المملوكة شياعا للملاك أم انصب على حصة شريك بعينها فقط ، و هو أمر يرتبط بآثار الرهن ، إذ إذا صدر من الملاك المشاعين ظلت آثاره سارية بالنسبة لكل العقار و لو وقعت قسمته ، أما في حالة رهن حصص بعض الشركاء فقط فإنه عند القسمة ينتقل الرهن إلى حصة الشريك الراهن دون باقي الحصص التي خرج بها شركائه ، بشرط أن يكون الدائن المرتهن قد وافق على القسمة أو كان طرفا في الدعوى [14]، علما أن دعاوى القسمة المرفوعة بعد دخول مدونة الحقوق العينية حيز التطبيق لا تقبل إلا إذ اختصم فيها الدائنون المقيدون بالرسم العقاري[15] ، و نفس الحكم يطبق على كل قسمة رضائية لا يعتد بها إلا إذ وافق عليها الدائنون أصحاب الحقوق العينية [16].

- تعيين الملك المرهون ببيان اسمه وموقعه ومساحته ومشتملاته ورقم رسمه العقاري أو مطلب تحفيظه، وأهمية هذا البيان تتجلى في التعريف بمحل الرهن تعريفا نافيا للجهالة من جهة، ومن جهة ثانية حتى يمكن تقييد الرهن بالرسم العقاري أو تقييده بسجل الإيداع متى انصب الرهن الرسمي على عقار في طور التحفيظ.

ونشير إلى أن وعاء الرهن الرسمي يمتد إلى العقار المرهون ومجموع التحسينات المقامة عليه، وذلك بناء على مقتضيات المادة 167 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها:

 "يشمل الرهن الرسمي العقار المرهون وملحقاته وكل ما يستحدث فيه من إنشاءات وتحسينات بعد العقد أو يضم إليه بالالتصاق".

- بيان مبلغ الدين المضمون بالرهن والمدة المحددة لأدائه، ووظيفة هذا البيان هي تحديد وعاء الرهن الرسمي، ذلك أنه من المعلوم أنه عند عدم الوفاء بمبلغ الدين فإنه يتم اقتضاء الدين من العقار موضوع الرهن على سبيل الأولوية، و هي أولوية تشمل الدين و فوائد السنة الجارية و السنة التي قبلها [17] .

و مادام الرهن الرسمي يرد فقط على العقار المحفظ أو الذي في طور التحفيظ فلينتج الرهن الرسمي أثره فإنه يلزم تقييده بالرسم العقاري ، أو إيداعه بسجل الإيداع متى كان موضوعه عقارا في طور التحفيظ ، و هو ما عنه المشرع من خلال تنصيصه في المقطع الأخير من الفقرة الأولى من المادة 174 من مدونة الحقوق العينية على أنه: "لا يكون صحيحا إلا إذا قيد بالرسم العقاري"، و بهذا الشرط يتطابق النص الخاص مع القاعدة العامة الواردة في الفصلين 65 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري، و يستمر مفعوله  إلى أن يتم تحقيقه أو رفعه، فقد نصت المادة 169 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي :

"كل رهن رسمي مقيد بكيفية منتظمة في الرسم العقاري يحتفظ برتبته وصلاحيته بدون أي إجراء جديد إلى أن يقيد الإبراء من الدين بكيفية منتظمة بالرسم المذكور".

و قد أقر المشرع استثناء لهذه القاعدة بمقتضاه يمكن تأجيل تقييد الرهن الرسمي  بالرسم العقاري لمدة لا تتعدى 90 يوما و ذلك في حالة الرهن الاتفاقي المتعلق بقرض قصير الأجل [18]، و ميزة هذا الاستثناء أن الدائن المرتهن يحتفظ برتبة حقه حتى في غياب تقييد الرهن الرسمي بالرسم العقاري و ذلك بشرط أن يكون قد أودع أصل العقد أو نسخة منه مع نظير الرسم العقاري بالمحافظة العقارية و طلب كتابة من المحافظ على الأملاك العقارية أن يقيد حقه تقييدا احتياطيا وأن يحتفظ لديه بنظير الرسم العقاري ويمتنع من إجراء أي تقييد آخر برضى المالك وذلك مدة تسعين يوما تسري من تاريخ التقييد المنجز، إذ في هذه الحالة يضمن هذا التقييد الاحتياطي بالرسم العقاري ولا يشار إليه في نظيره [19].

وعليه فإذا قيد الرهن بالرسم العقاري ـ باستثناء الرهن الرسمي المؤجل أنتج آثاره القانونية في ضمان الدين، ويمكن تجميع هذه الآثار فيما يلي:

1 - تبعية الرهن الرسمي للالتزام الأصلي تجعله يتبعه في الحكم، إعمالا للقاعدة العامة التي تقضي بأن التابع تابع ولا يفرد بالحكم، وأن التابع يأخذ حكم المتبوع، وعليه فإذا قضي ببطلان الالتزام الأصلي أو إبطاله أو فسخه انتهى أثره، وتبعا لذلك انقضى الرهن الرسمي، فوجود الرهن الرسمي إذن وعدمه رهين بشكل تبعي لصحة ونفاذ التصرف الأصلي، وفي المقابل فإن بطلان الرهن أو إبطاله أو فسخه أو انقضائه بأي شكل من الأشكال لا يؤثر في صحة ونفاذ الالتزام.

2 - لا يؤدي الرهن الرسمي إلى حرمان المدين الراهن من حق استعمال و استغلال المرهون، بحيث  يبقى الملك المرهون تحت يد الراهن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه دون المساس بحقوق الدائن المرتهن[20]، كما يكون له حق إدارة الملك المرهون والحصول على غلته إلى أن يباع عليه، في حالة عدم وفاء الدين[21]، و في مقابل هذه الحقوق المقررة للمدين الراهن ففإن المشرع ألزمه بالمحافظة على المال المرهون ، و من تم فإنه يضمن الملك المرهون وهو مسؤول عن سلامته كاملا حتى وفاء الدين[22]، فإذا هلك الملك المرهون أو تعيب بخطأ من الراهن كان للمرتهن أن يطلب وفاء دينه فورا أو تقديم ضمان كاف لدينه[23]، و للحفاظ على الميزة التي يقدمها الرهن من أولوية للدائن في استيفاء الدين فإن حق الدائن المرتهن ينتقل عند هلاك الملك المرهون أو تعييبه أو نزع ملكيته لأجل المنفعة العامة إلى المال الذي يحل محله كمبلغ التأمين أو التعويض أو مقابل نزع الملكية، وللمرتهن أن يستوفي حقه من هذه الأموال وفقا لمرتبته[24].

3 - المنع من سريان أجل التقادم، والسند التشريعي في ذلك هو القاعدة المسطرة في الفصل 377 من ق ل ع الذي جاء فيه حرفيا ما يلي:

"لا محل للتقادم إذا كان الالتزام مضمونا برهن حيازي على المنقول[25] أو برهن رسمي".

وقد انقسم الفقه بشأن تفسير هذا النص بين من فسره تفسيرا حرفيا فقال بأن هذا الحكم يسري فقط على المنقول، وبين من ذهب إلى أن التقادم لا يسري على الدين المضمون سواء برهن حيازي على منقول أو على عقار بحجة أن العلة واحدة بينهما، كما أن المشرع بذكره للرهن الرسمي يكون قد أدخل بصفة ضمنية العقار[26].

ونرى أنه إذا كان التقادم مبنيا على قرينة الوفاء، فإن هذه القرينة تكون ساقطة حكما طالما أن الدائن بيده رهن، لا فرق في ذلك بين أن يكون المرهون منقولا أو عقارا، لأنه لو وقع الأداء لشطب على الرهن، ومن جهة أخرى فإن التقادم يقوم على افتراض كون الدائن مهملا، والحال أن المرتهن ليس كذلك، لأنه لا يطالب بالدين فقط لاطمئنانه إلى الضمانة العينية المقدمة إليه، وهو ما استقر عليه القضاء[27].

 4 - كل محل الرهن الرسمي يضمن جميع الدين، وكل جزيئة من الدين يضمنها كل المال المرهون،  و هو ما يعبر عنه في أدبيات الضمانات العينية بقاعدة "الكل بالكل و الكل بالجزء، " و ترتيبا على ذلك فإنه لا يمكن للمدين الراهن أن يطالب بتقليص الضمان لكونه أدى جزءا من الدين ، و بطبيعة الحال فإن هذا لا يمنع أطراف العلاقة من تجديد شروط الضمان و الاتفاق على تقليص وعاء الرهن باتفاق مستقل ، بل أكثر من ذلك فإنه عادة ما يتم الاتفاق بين طرفي العلاقة على تسليم إبراءات جزئية لاستخراج رسوم عقارية فرعية خالية من التحمل بالرهن .

والسند في تقرير هذه القاعدة هو مقتضيات المادة 166 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها ما يلي:

"الرهن الرسمي لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المرهونة، على كل واحد وكل جزء منها".

5 - عند عدم وفاء المدين الراهن بالدين عند حلول الأجل يتم بيع المرهون وفق المسطرة المبسطة المحددة تشريعا، و كل شرط بمقتضاه يتملك الدائن المرتهن المال المرهون في حالة عدم أداء الأقساط الحالة يقع باطلا، أما عقد الرهن فيظل صحيحا، و هو ما يصطلح عليه بالقاعدة التالية: "شرط الرهن يَبْطُل و لا يُبْطِل "[28]، و نفس الحكم المتعلق بالبطلان يطبق على ما يسمى في فقه الضمانات العينية بالشرط الممهد الذي يعطي للدائن صلاحية بيع المرهون دون تدخل القضاء [29] .

و نشير إلى أن هذه القاعدة تطبق فقط عند إبرام عقد الرهن الرسمي، و من تم فإذا حل أجل الدين و وقع الاتفاق بين الطرفين على تملك الدائن الراهن لمحل الرهن فإن الاتفاق هنا يقع صحيحا لانتفاء مظنة استغلال الدائن للمدين، كما أن نفس العلة تبرر إقرار المدين للرط عند حلول أجل الاستحقاق  [30].

6 - يخول الرهن الرسمي للدائن المرتهن ميزة الأولوية في الاستيفاء، بحيث يقدم على باقي الدائنين العاديين ، أما الدائنون المرتهنون فإن أولويتهم تحدد بحسب ترتيب تقييدهم ،و ذلك طبقا للمادة 197 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على أنه :

"يستوفي الدائن المرتهن دينه من ثمن الملك حسب رتبة تقييده في الرسم العقاري، وذلك بالأولوية على باقي الدائنين المرتهنين التالين له في المرتبة وكذا على الدائنين العاديين".

ويجوز للدائن المرتهن التنازل عن رتبته لفائدة الدائن المرتهن الموالي له في المرتبة، ويأتي هذا التنازل صحيحا ومنتجا لآثاره بناء على مقتضيات المادة 198 من ذات القانون التي تنص على ما يلي:

"يمكن للدائن المرتهن الذي لم يستوف دينه أن يتنازل عن رتبة رهنه بمقدار دينه لدائن مرتهن آخر على نفس الملك المرهون دون المساس بحق الدائنين المرتهنين الموالين له في الرتبة".

و نطاق الأولوية ينحصر في منتوج بيع المال المرهون وحده، فإن لم يكف في سداد الدين، حق للدائن أن يرجع على مدينه في باقي أمواله الأخرى، و لا يكون له حق الأولوية فيها، بل يرجع كدائن عادي [31].

 

7 - يخول الرهن الرسمي للدائن المرتهن حق التتبع : و هو يعني المكنة المخولة للدائن المرتهن في تتبع العقار المرهون في أي يد انتقل إليها، و التنفيذ عليه، و استيفاء مبلغ الدين من منتوج البيع، و يجد هذا الحق أساسه التشريعي ضمن مقتضيات المادة 199 من مدونة الحقوق العينية التي تنص حرفيا على أنه :

" للدائن المرتهن رهنا رسميا حق تتبع الملك المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه عند حلول أجل الوفاء به".

و يسمى الشخص الذي انتقل إليه العقار المرهون في لغة الضمانات العينية بالحائز[32] ، ويشترط فيه لاعتبار شخص من الغير حائزا للعقار المرهون توافر الشروط الآتية:                    

أ- انتقال ملكية المرهون أو أي حق عيني عليه مما يجوز بيعه جبرا واستقلالا، وبالتالي فإذا كان الحق العيني الذي انتقل إلى الغير لا يجوز بيعه استقلالا كحق الاستعمال والسكنى فلا يعتبر الغير حائزا.

ب- قيام الغير بتقييد الحق الذي انتقل إليه في السجل العقاري، إذ لا يمكن الاحتجاج على الغير بالحقوق غير المسجلة عملا بمبدأ الأثر الإنشائي للقيد في السجل العقاري (الفصول 65-66-67 من ظهير التحفيظ العقاري).

ج-اكتساب الغير الحق على المرهون بعد تقييد الرهن وقبل تبليغ المحافظ العقاري بمحضر الحجز، ذلك أنه إذا كان الرهن سابقا على انتقال الملكية وغير مقيد فلا أثر له في مواجهة الحائز ما لم يكن سيء النية، وكذلك إذا اكتسب الحق بعد تبليغ الحجز إذ تكون عملية التفويت والحالة هذه غير نافدة في مواجهة المرتهن الحاجز (الفصل 475 من ق م م).

د-أن يكون الحائز غير ملتزم شخصيا بالدين، إذ لو كان ملتزما به لأجبر على التنفيذ بصفته مدينا[33].

وإذا تمسك الدائن المرتهن بحقه في التتبع فإن الحائز للعقار يمارس أحد الخيارات الثلاثة التي وضعها المشرع:

- الخيار الأول أن يؤدي الحائز مبلغ الدين وتوابعه بشرط ثبوت حقه في ممارسة الرجوع على البائع المدين الراهن، وهذا الخيار يجد مرجعيته التشريعية ضمن مقتضيات المادة 201 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على ما يلي:

"  للحائز أن يحل محل المدين في أداء الدين وتوابعه ويستفيد في ذلك من الآجال المخولة للمدين الأصلي، كما له قبل حلول أجل الوفاء أن يطهر الملك من الرهن المترتب عليه بأداء الدين وتوابعه.

يحل الحائز محل الدائن الذي استوفى دينه فيما له من حقوق تجاه المدين الأصلي".

  - الخيار الثاني هو المنصوص عليه في المادة 202 من ذات القانون وبمقتضاه يحق للحائز الذي لم يكن ملتزما شخصيا بالدين أن يتعرض على بيع الملك المرهون الذي بيده إذا بقيت في ملكية المدين الأصلي أملاك أخرى مرهونة من أجل نفس الدين، وفي هذه الحالة يؤجل بيع الملك الذي بيد الحائز أثناء إجراءات التجريد.

ـــــــ الخيار الثالث هو أن يتخلى الحائز عن العقار المرهون، ويشهد بالتخلي رئيس كتابة الضبط لدى المحكمة المختصة ويحرر محضرا بذلك يعرضه على رئيس المحكمة للمصادقة عليه، ويوجه نسخة منه إلى الدائنين المعنيين داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ المصادقة [34]، و في هذه الحالة يعين قيم تباشر ضده الإجراءات [35].

ومن بين أهم الإشكالات العملية التي تتفرع عن إعمال حق التتبع هي مدى جواز التصرف في العقار المرهون، أي هل يحق لمالك العقار المرهـون أن يتصرف فيه بنقل ملكيته إلى الغير؟ كما أنه من جهة ثانية فإنه يتبين من الاطلاع على مجموعة من عقود القرض أن الدائن عادة ما يدرج بمناسبة منحه لقرض مضمون برهن رسمي شرطا يمنع بمقتضاه المدين الراهن من التصرف في العقار المرهون بالبيع أو الرهن أو إدارته عن طريق إكرائه للغير، مما يطرح معه التساؤل حول مدى جواز الشرط العقدي المانع للتصرف في العقار المرهون؟        

فبالنسبة للتساؤل الأول، فإننا نعتقد أن المدين المرتهن يجوز له التصرف في المال المرهون، وأن هذا التصرف يقع صحيحا ونافذا من الناحية القانونية، ولا يمكن التصريح ببطلانه لمجرد شبهة صورية التصرف بهدف حرمان الدائن من التنفيذ على المال المرهون، ومؤيدنا في ذلك أربعة اعتبارات نجملها في النقط التالية:

أ – القاعدة في المعاملات العقدية أن البطلان لا يمكن تقريره إلا بنص[36]،وبالتالي فإنه في غياب أي نص قانوني يرتب جزاء البطلان على تفويت العقار المرهون، فإنه يجب إعمال المبدأ القائل بأن الأصل في التصرفات الجواز، وعليه فإن إنشاء المدين لرهن رسمي على عقاره المحفظ لا يحول دون قيام حقه في إجراء التصرفات عليه أو إنشاء أي حق عيني آخر يخضع لقواعد التقييد في المحافظة العقارية .

ب- وبالإضافة إلى ذلك، فإن ما يذهب إليه البعض من أن مناط جعل هذه التصرفات باطلة وعديمة الأثر هو حماية الدائنين المرتهنين من التصرفات التي يبرمها المدين الراهن بقصد الإضرار بهم وحرمانهم من الضمانات التشريعية المنظمة لعقد الرهن الرسمي فإنه تبرير غير سليم، على اعتبار أن الرهن يخول صاحبه حق التتبع، فتفويت العقار لا يحرم الدائن من التنفيذ عليه، ذلك أن حق التتبع هو ميزة تظهر عند التنفيذ على المرهون على نحو يجوز معه للدائن التنفيذ عليه بين من آلت إليه ملكيته،[37]  ويجد مبدأ تتبع الدائن على للعقار المرهون سنده التشريعي ضمن مقتضيات المادة 199 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على ما يلي :

" للدائن المرتهن رهنا رسميا حق تتبع الملك المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه عند حلول أجل الوفاء به ".

ج-إن المشرع نظم في الفصل 185 إلى 196 من ظهير 2 يونيه 1915 مسطرة التنفيذ بين يدي الحائز، ويقصد بهذا الأخير في لغة الضمانات العينية الشخص الذي انتقل إليه العقار المرهون، فلو لم يكن من الجائز تفويت المرهون لما نظم المشرع التنفيذ ضد الحائز.

د-إن حق الراهن في التصرف في العقار المرهون قد كفلته القوانين المقارنة، من ذلك مثلا المادة 1043 من القانون المدني المصري التي جاء فيها: " يجوز للراهن أن يتصرف في العقار المرهون، وأي تصرف يصدر منه لا يؤثر في حق الدائن المرتهن[38].                                                                        

و بناء على ما ذكر نخلص إلى أن مدونة الحقوق العينية أجازت التصرف في العقار المرهون لفائدة الغير ، و  ويسمى هذا الغير في لغة الضمانات العينية بالحائز ، و يشترط فيه ألا يكون ملتزما بصفة شخصية بالدين [39]، ويترتب على هذا التصرف ثبوت مسؤوليته العينية عن الدين المضمون بالرهن ، و هي مسؤولية  هي محدودة في ثمن العقار المرهون دون أن تتجاوزه إلى أمواله الأخرى، كما أنه يمكن لهذا الأخير أن يدرأ عنه التنفيذ على عقاره المثقل بالرهن إذا أدى مبلغ الدين [40] ، و في المقابل لا تثبت  المسؤولية الشخصية للحائز عن الدين إلا بوجود اتفاق خاص على ذلك أو في حالة تسببه في تعييب المرهون أو هلاكه [41] وكذا عن الثمار بعد توصله بإنذار رسمي [42].

وهذه الاعتبارات كلها بينتها محكمة الاستئناف بمراكش، التي جاء في أحد قراراتها:                          

"... إن المشرع أعطى الحق للمرتهن في تتبع العقار المرهون في أي يد انتقل إليها طبقا .....  ومن تم فإنه لا يمكن أن يكون لحق التتبع أي معنى إذا لم يكن من حق الراهن بيع الشيء المرهون.

وحيث إن هذا التأويل يزكيه القانون العام وهو قانون الإلتزامات والعقود الذي يعتبر نصا عاما يلجأ إلى تطبيقه عند عدم وجود النص الخاص في الظهير المذكور، الذي لم ينظم سوى الرهن الرسمي الذي يعتبر تسجيله وسيلة تقوم مقام قبض المرهون في الرهن الحيازي، فالغاية منهما واحدة وهي حفظ المرهون ضمانا للدائن وتأمينا لمصلحته"[43] .

أما فيما يخص الإشكال الثاني المرتبط بمدى صحة الشرط العقدي الذي بمقتضاه يحظر الدائن المرتهن على مدينه الراهن بيع العقار المرهون أو رهنه أو كرائه ، فإن العمل القضائي انقسم بخصوص الحل المقرر لهذا الإشكال إلى توجهين [44]، توجه أول يعتبر أن الشرط  صحيح على اعتبار أن القواعد التي تنظم وضعية الحائز للعقار المرهون ليست من النظام العام ، و من تم فإن الأطراف يجوز لهم الاتفاق على ما يخالفها ، صحيح أن من شأن هذا الشرط أن يحد من استعمال الحقوق الممنوحة للأفراد، إلا أن أنه تحديد مقيد من حيث النطاق بحيث يمتد المنع إلى حين استيفاء الدائن الراهن لمبلغ الدين و الفوائد المضمونة، و بالتالي يكون الاتفاق خاضعا لأحكام الفقرة الثانية من الفصل 109 من ق ل ع التي تجيز هذا النوع من الاتفاقات [45]،  و توجه ثان  يقرر بطلان الشرط العقدي الذي يحظر بمقتضاه الدائن على مدينه تقويت العقار المرهون ، لأن من شأن هذا التصرف أن يحد من الصلاحيات المخولة له كمالك إعمالا لمقتضيات الفصل 110 من ق.ل.ع [46].

ويتفرع عن الإشكال أعلاه تساؤل حول مدى جواز إجراء قسمة في المال المرهون؟

 إن الجواب عن هذه الإشكالية بالإيجاب، ومؤيداتنا القانونية في ذلك تتحدد على أساس معطيين اثنين:

ــــ الاعتبار الأول موضوعي يتمثل في أن الدائن المرتهن بإمكانه تتبع العقار في أية يد انتقل إليها والتنفيذ عليه، وبالتالي فإن قسمته عينيا لن تحول دون إمكانية التنفيذ على كل الأجزاء المفرزة، كما أن قسمته قسمة تصفية توجب إيداع منتوج البيع في حدود مبلغ الدين والفائدة المضمونة بصندوق المحكمة، وهذا لا يضر بالدائن في شيء [47]. بل إن الحل مقبول تشريعيا على ضوء الفقرة الثانية من المادة 182 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على ما يلي:

" إذا رهن أحد الشركاء حصته المشاعة فإن حق الدائن المرتهن ينتقل إلى الجزء المفرز الذي آل إلى الشريك بعد القسمة وإلى المدرك الذي حصل عليه الشريك لتعديل حصته وذلك إذا صادق الدائن المرتهن على عقد القسمة أو كان طرفا في الدعوى المتعلقة بها".

وهذا التوجه قال به المجلس الأعلى ـــ محكمة النقض حاليا ـــ والذي علل أحد قراراته بما يلي:

" إن القرار المطعون فيه حينما أيد الحكم الابتدائي يكون قد تبنى حيثياته والتي ورد فيها أن الرهن المقيد على العقار لفائدة مكتب التسجيل و التنبر قد قيد لضمان التزام المدعية بالقيام بأشغال البناء للمشروع السكني فوق المدعى فيه داخل أجل لا يفوق سبع سنوات، وأن هذا الرهن يخول للراهن حق تتبع تنفيذ ذلك الالتزام من طرف أي شخص تؤول إليه ملكية العقار بمقتضى القسمة    أو غيرها من الحقوق الناقلة للملكية، وهذا الرهن لا يحول دون إجراء القسمة، وبذلك فالقرار قد أجاب الطالبة عما أثارته في الوسيلة وحكم بما طلب وتبقى الوسيلة على غير أساس .."[48].

ــــ الاعتبار الثاني مسطري يتمثل في أن المشرع أوجب لقبول دعوى القسمة المنصبة على عقار موضوع رهن رسمي أن يختصم في الدعوى الدائن المرتهن وإلا كانت غير مقبولة طبقا للمادة 320 من مدونة الحقوق العينية، وتطبيقا لذلك جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش:

" وحيث إنه فيما يخص طلب القسمة فإن المشرع أوجب كشرط لقبولها وجوب توجيه الدعوى ضد أصحاب الحقوق العينية وذلك طبقا لمقتضيات المادة 320 من مدونة الحقوق العينية التي تنص حرفيا على ما يلي:    

" يجب على الشركاء أن يدخلوا في دعوى القسمة جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار "

و حيث إن المدعي لم يحترم هذه القاعدة ....، و بالتالي جاءت دعواه غير مقبولة" [49].

ونشير هنا إلى أنه في حالة قسمة العقار المرهون قسمة عينية فإن الرهن ينتقل إلى الحصة المملوكة للمدين الراهن، وتطهر حصص شركائه منه، غير أنه لا يعمل بهذا الحكم كيفما كانت نتيجة القسمة في الحالة التي يقدم فيها الرهن من طرف جميع الشركاء في الملك المشاع طبقا لما تقضي الفقرة الأولى من المادة 182 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على ما يلي :

" إن الرهن الذي يبرمه جميع الشركاء في ملك مشاع يحتفظ بأثره على كافة الملك كيفما كانت نتيجة القسمة" .

المطلب الثاني: آثار الرهن الرسمي في مواجهة الكفيل العيني

إن الرهن الرسمي لا ينتج آثاره في مواجهة المدين وحده، بل يمكن أن تمتد لتسري في مواجهة الكفيل الشخصي أو العيني على السواء [50]، فالمشرع قرر إمكانية تقديم ضمانة رهنية من طرف غير المدين و ذلك تأسيسا على مقتضيات المادة 177 من مدونة الحقوق العينية التي تنص حرفيا على ما يلي:

"يجوز أن يكون الراهن هو المدين نفسه أو كفيلا عينيا يقدم الرهن لمصلحة المدين".

و عليه فمتى تقاعس المدين الأصلي عن الوفاء بمبلغ الدين، جاز للدائن جبر الكفيل بصفته مدينا تبعيا على تنفيذ الالتزام المكفول ، وذلك بجميع الوسائل بما فيها  إمكانية حجز عقاره تنفيذيا[51](⁾، ولكن يشترط لإعمال هذه المكنة أن تكون الكفالة صحيحة و تامة الأركان والشروط[52](⁾، مع ملاحظة أساسية و هو أنه في حالة الكفالة العينية فإن نطاق الضمان محدد فقط في العين المقدمة من الكفيل كرهن لضمان الدين [53]، و تطبيقا لذلك جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالرباط : "حيث إنه بعد اطلاعنا على العقد المذكور تبين لنا من فصله 15 أن المطلوب في الحجز قد عقد الرهن على عقاره عطاء الله موضوع الرسم العقاري عدد (-) لفائدة الدائن، وأنه بذلك يكون بمثابة كفيل عيني لا يلزم بالوفاء بالدين إلا من ثمن العقار المرهون وليس من أمواله الأخرى، فالضمان العيني حسب العقد المذكور مقصور على العين المذكورة ويعتبر ضامنا بالكفالة العينية التي قدمها.

وحيث إن الطلب يرمي إلى الحكم بإجراء حجز تحفظي على عقار آخر غير العقار المشمول بالضمان العيني، مما نصرح معه برفض الطلب" [54].

وتثير مسألة التنفيذ في مواجهة الكفيل إشكالات كبرى، أولها صلاحية الكفيل في إثارة الدفع بالتجريد، وثانيها ما هو الأجل الذي يجوز فيه للدائن أن يطالب فيه الكفيل بأداء الدين

(الفقرة الأولى)، وثالثها أثر تغيير وضعية المدين الأصلي بوفاته أو بوضعه تحت نظام التسوية أو التصفية القضائية على أجل مطالبة الكفيل، ورابعها حول أثر سقوط الدين في مواجهة المدين على التزام الكفيل (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الدفع بالتجريد وأجل استحقاق الدين

 سنعالج في هذه الفقرة الدفع بالتجريد وأجل مطالبة الكفيل بالدين وذلك من خلال نقطتين تباعا.

أولا: الدفع بالتجريد

من بين الدفوع التي يملكها الكفيل الدفع بالتجريد[55]،الذي  يجد أساسه القانوني ضمن مقتضيات الفصل 1136 من ق.ل.ع الذي ينص في فقرته الأولى على ما يلي:

" للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة والعقارية بشرط أن تكون قابلة للتنفيذ عليها ..."

 ومن تم فإن الدائن ليس له حق الرجوع على الكفيل إلا بعد مباشرة التنفيذ ضد المدين وبقائه بدون جدوى[56](⁾، على أن ذلك لا يمس في شيء حق الدائن في مقاضاة الكفيل، إذ التمسك بهذا في مرحلة المطالبة القضائية لا يرتب وقف سير الدعوى المرفوعة ضد الكفيل، ولا يحول دون صدور الحكم عليه بأداء الدين، وهذا ما يستفاد من مقتضيات الفصل 1136 من ق.ل.ع المذكور الذي يبين أثر هذا الدفع إذ نص على ما يلي : "... وعندئذ تتوقف مطالبة الكفيل إلى أن تتجرد أموال المدين الأصلي بدون إخلال بحق الدائن في اتخاذ ما عساه أن يؤذن له به من الإجراءات التحفظية ضد الكفيل ".

ويترتب على دفع الكفيل بوجوب تجريد مدينه أولا من أمواله وقف إجراءات التنفيذ على أموال الكفيل[57](⁾، وذلك ليس بمنع الاستمرار فيها فحسب، بل أيضا بتعطيل كل أثر لما تم منها، ويلزم الدائن آنذاك بالتنفيذ على أموال مدينه أولا، فإذا حصل منها حقه كاملا انقضى بالتبعية التزام الكفيل، أما إذا لم تف سوى بسداد جزء من الدين، فإنه تبرأ ذمة الكفيل في تلك الحدود، ويحق للدائن أن يباشر التنفيذ آنذاك على أموال الكفيل لاستيفاء باقي الدين.

على أنه متى وجد رهن رسمي مقدم من طرف الكفيل لم يكن من الجائز مطلقا أن يدفع بالتجريد، لوجود استثناء تشريعي يمنع على الكفيل العيني التمسك بهذا الدفع، فقد جاء في المادة 196 من مدونة الحقوق العينية ما يلي:

" إذا كان الراهن كفيلا عينيا فلا يجوز استيفاء الدين من غير ثمن الملك المرهون وليس للكفيل العيني أن يتمسك بحق تجريد المدين"[58]. ⁽

ثانيا: أجل مطالبة الكفيل بأداء الدين

الأصل أن الدائن لا يحق له مطالبة الكفيل بأداء الدين المضمون إلا عند حلول الأجل الاتفاقي، ومبدئيا فإن هذا الأجل هو الأجل الممنوح للمدين الأصيل، وقد يكون

أجلا آخرا أقصر أو أبعد من الأجل المخول للمدين[59](⁾، وفي الحالتين معا نحن أمام تطبيق من تطبيقات الالتزام الموصوف المضاف لأجل[60](⁾.

ففي الحالة الأولى التي يكون فيها الأجل الممنوح للكفيل أقصر من الأجل الذي التزم به الأصيل، فإنه لا يمكن للدائن أن يطالب الكفيل بأداء الدين قبل حلول الأجل الممنوح للمدين الأصلي إعمالا لمبدأ تبعية التزام الكفيل للالتزام المكفول. وإذا تنازل المدين عن الأجل فإن تنازله يلزمه وحده ولا يحتج به ضد الكفيل الذي لا يمكن مطالبته إلا عند حلول الأجل، أما إذا منح الدائن أو القاضي[61](⁾ للمدين أجلا فإن الكفيل يستفيد منه[62](⁾.

وأما في الحالة الثانية التي يكون فيها الأجل الممنوح للكفيل أبعد من الأجل الممنوح للمدين الأصيل، فإنه لا يجوز للدائن أن يمارس دعوى الأداء ضد الكفيل قبل حلول الأجل المتفق عليه ولو حل أجل مطالبة الأصيل، ذلك أن الكفالة يجوز أن تبرم بشروط أهون من شروط الالتزام الأصلي([63]⁾.

على أن مجموع هذه الأحكام تصبح محل نظر في الحالة التي تتغير فيها وضعية الكفيل

أو المدين بالوفاة أو الإعسار أو الخضوع لنظام المساطر الجماعية المتعلقة بصعوبات المقاولة، وهكذا فمن جهة أولى كان المشرع المغربي واضحا فيما يخص عدم تأثر الأجل الممنوح للكفيل بوفاة المدين الأصلي، إذ قرر أنه يحل فقط أجل الدين بالنسبة لتركة الهالك، فقد نص الفصل 1135 على ما يلي:

 "... ثالثا: وفاة المدين تؤدي إلى حلول أجل الدين بالنسبة إلى تركته ولكن لا يسوغ للدائن مطالبة الكفيل قبل حلول الأجل المتفق عليه"[64](⁾.

وبالمقابل، فإن المشرع لم يبين حكم أثر وفاة الكفيل على حلول الدين، ونعتقد أنه في هذه الحالة تنتقل آثار الكفالة لتركة الكفيل دون أن تتعداها للأموال الشخصية للورثة[65](⁾، فإذا لم يكن للتركة أموال جاز للدائن أن يطالب بضمانات تكميلية تحت طائلة فقدان مزية الأجل، وسندنا في ذلك هو مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 139 من ق.ل.ع[66].(

وإلى جانب حلول أجل الدين بوفاة المدين، فإن أجل الدين يحل بفتح مسطرة التصفية القضائية في مواجهة المدين، فقد نصت المادة 627 من مدونة التجارة على ما يلي:

"يترتب على الحكم القاضي بفتح التصفية القضائية حلول آجال الديون المؤجلة"[67](⁾.

ومن هنا نتساءل ما أثر حلول أجل دين الأصيل على الأجل الممنوح للكفيل، بمعنى هل يترتب لزوما وتباعا على سقوط أجل مطالبة المدين بالدين سقوط مزية الأجل المخول للكفيل؟

لقد ذهب الرأي الراجح فقها إلى أن سقوط أجل المدين في هذه الحالة لا يكون إلا بالنسبة للمدين، أما الكفيل فيجوز له أن يتمسك بالأجل، وبالتالي لا تجوز مطالبته قبل انقضاء الأجل الأصلي ولا يؤثر في مركزه تغيير وضعية المدين المالية سلبا، ذلك أن هذا الأجل كان موجودا وقت انعقاد الكفالة، وبالتالي فالتزام الكفيل يتحدد بهذا الأجل حتى لو سقط بعد ذلك أجل التزام المدين، إذ أنه لا يمكن جعل مركز الكفيل أسوأ بعد الكفالة، خصوصا أنه يمكن أن تعقد الكفالة بشروط أهون من شروط الدين المكفول[68]^(.

وبخلاف ذلك، يعتبر جميل الشرقاوي أن سقوط أجل التزام المدين الأصلي يرتب بالتبعية سقوط الأجل بالنسبة للكفيل، لأن جوهر التزام الكفيل يتلخص في ضمان الوفاء بالالتزام الأصلي إذا لم يتمكن المدين من الوفاء به، وبالتالي فالتزام الكفيل يصبح حالا[69]⁽⁾.

وهذا الرأي الأخير، وإن كان يبدو غير عادل لأنه يحرم الكفيل من مزية الأجل المخول له اتفاقا، فإن مدونة التجارة تبنته صراحة بمقتضى الفقرة الأخيرة من المادة 662 التي جاء فيها: "يحتج على الكفلاء بسقوط الأجل"[70]⁽⁾.

الفقرة الثانية: أثر سقوط دين المدين الأصيل على التزام الكفيل

بمجرد فتح مسطرة الصعوبات في مواجهة المقاولة فإن الدائنين الذين يعود دينهم إلى ما قبل صدور حكم فتح المسطرة، باستثناء المأجورين، يلزمهم أن يصرحوا بديونهم إلى السنديك[71]⁽داخل الآجال المحددة لذلك[72]،⁾ حيث يقوم القاضي المنتدب بإجراءات تحقيق الدين لقبوله أو رفضه ضمن قائمة الديون، فإذا قبل الدين اكتسب الأمر حجية تجاه الكفيل[73]⁽⁾، ويترتب على عدم تصريح الدائن بالدين داخل الأجل سقوط الدين ما لم يقض برفع أجل السقوط من طرف القاضي المنتدب[74]⁽⁾.

فإذا انقضى التزام المدين الأصلي بسبب عدم تصريح الدائن به داخل الأجل القانوني، فهل ينقضي التزام الكفيل عن طريق التبعية للإلتزام الأصلي طبقا للقاعدة العامة المنصوص عليها في الفصل 1150 من ق.ل.ع.

جوابا عن هذه الإشكالية، ذهب بعض الفقه إلى القول إن الدائن المهمل يفقد حقه في الرجوع المحتمل ضد الكفلاء إن وجدوا[75]⁽⁾، وهذا الرأي هو الذي كان يسير عليه قضاء المجلس الأعلى ــ محكمة النقض حاليا ــ⁾، وكذا الشأن بالنسبة لمحاكم الموضوع، من ذلك قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 05/03/2002 الذي جاء ضـمن تعليله ما يلي  :

"... إنه طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 690 من مدونة التجارة تنقضي الديون التي لم يصرح بها ولم تكن موضوع دعوى رامية إلى رفع السقوط الأمر الذي يكون معه دين بنك الوفاء قد سقط في مواجهة شركة .... بسبب تقديمه لدعوى رفع السقوط خارج الأجل القانوني.

  وحيث إنه عملا بمقتضيات الفصل 1150 من ق.ل.ع فإن جميع الأسباب التي تؤدي إلى بطلان أو انقضاء الالتزام الأصلي تؤدي إلى انقضاء الكفالة.

وحيث إنه اعتبارا لذلك فإن ما يتمسك به البنك المستأنف عليه في مواصلة حقوقه في مواجهة الكفيل بعد أن انقضى دينه في مواجهة الأصيل، طلب لا يرتكز على أساس، ذلك أنه بانقضاء الدين في مواجهة المدين الأًصلي، فإنه ينقضي أيضا في مواجهة الكفيل، وتبعا لذلك فإن الدائن المهمل الذي فقد حق مقاضاة الأصيل يفقد حق الرجوع على الكفيل، لأن الكفالة التزام تبعي لا يمكن أن يستمر بعد انقضاء الالتزام الأصلي"[76]⁽⁾.

وذهب اتجاه ثان إلى أن الكفلاء لا يستفيدون من الوضعية الناتجة عن سقوط دين الأصيل نتيجة عدم تصريح الدائن به داخل الأجل، إعمالا لمقتضى المادة 662 من مدونة التجارة التي تجعل الكفلاء لا يستفيدون من مقتضيات مخطط الاستمرارية. ويبدو أن هذا الاتجاه قد تأثر بفلسفة المشرع من خلال المساطر الجماعية الهادفة إلى الحماية الجماعية للدائنين وحدهم دون غيرهم⁽⁾، كما يجد مبرراته في أن هذا الحل يتناسب مع جوهر التزام الكفيل عند ضمانه للدين⁽.

وقد تبنى المجلس الأعلى ـــ محكمة النقض حاليا ــــ هذا الموقف مـن خـلال قـراره الصـادر بتاريخ 08-12-2002، والذي جاء فيه :

 "... إن الطاعن يعتبر كفيلا للمدينة الأصلية وصفته هاته تحول دون استفادته من انقضاء الدين بسبب عدم تصريح الدائن به أمام السنديك، استنادا لمقتضيات المادة 662 من مدونة التجارة الناصة على أنه لا يمكن للكفلاء متضامنين كانوا أم لا أن يتمسكوا بمقتضيات مخطط التسوية، وهو ما اعتمدته وعن صواب محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار بمقتضيات المادة 662 من مدونة التجارة، وأن الدين المحكوم به على الكفيل في حدود كفالته ثابت مما يجعل استدلال الطالب بمقتضيات الفصل 1150 من ق.ل.ع والمادة 690 بخصوص انقضاء دين المدينة الأصلية من عدم انقضائه وانقضاء كفالته بالتبعية في غير محله" [77]⁽⁾.

المبحث الثاني: مسطرة تحقيق الرهن الرسمي

أوجد المشرع مسطرة سريعة ومبسطة بمقتضاها يتمكن الدائن المرتهن من اقتضاء مبلغ الدين وفوائد السنة الجارية والسنة التي قبلها من غير حاجة لسلوك مسطرة التقاضي العادية، إذ أن شهادة التقييد الخاصة تعتبر بمثابة سند تنفيذي تبرر للدائن سلوك مسطرة البيع الجبري للعقار المرهون (المطلب الأول).

و تبتدأ مسطرة تحقيق الرهن الرسمي بإنذار يوجهه الدائن المرتهن للمدين الراهن، و يجب أن تضمن في الإنذار مجموعة من البيانات التي من شأنها التعريف بالدين و العقار موضوع الرهن تعريفا نافيا للجهالة ، فإذا أدى الدائن مبلغ الدين فإن الإجراءات تتوقف و ينقضي الرهن الرسمي بانقضاء الدين المضمون به ، أما إذا رفض المدين الراهن الأداء فإنه يسار إلى مسطرة البيع الجبري ، حيث يحجز العقار المرهون تنفيذيا  ، و يباع بالمزاد العلني أو بالتراضي، ويستوفي الدائن المرتهن دينه بالأولوية من ثمن بيع العقار، بل أكثر من ذلك فإنه يمكن في حالات خاصة للدائن أن يحوز العقار المرهون ينفرد بمداخيله في انتظار بيعه بالمزاد العلني  (المطلب الثاني ).

المطلب الأول: الشهادة الخاصة بالتقييد

تعتبر الشهادة الخاصة بتقييد الرهن التي يسلمها المحافظ على الأملاك العقارية بمثابة سند تنفيذي، إذ تخول صاحبها مباشرة إجراءات حجز العقار المرهون وبيعه من دون حاجة إلى مراجعة القضاء لاستصدار حكم مثبت للمديونية[78](⁾، لأن هذه الأخيرة ثابتة أصلا بمقتضى عقد الرهن[79](⁾، ويكفي لترتب آثارها التنفيذية الإشارة فيها إلى عبارة من أجل التنفيذ، من غير حاجة إلى تذييلها بالصيغة التنفيذية وفق الحكم المنصوص عليه في الفصل 433 من ق.م.م، لأن هذا الشرط خاص بالأحكام.

والسند القانوني في إعطاء الشهادة الخاصة بالتقييد صبغة السند التنفيذي هو مقتضيات المادة 214 من مدونة الحقوق العينية التي تنص على ما يلي :

يمكن للدائن الحاصل على شهادة خاصة بتقييد الرهن لفائدته مسلمة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري أن يطلب بيع الملك المرهون بالمزاد العلني عند عدم الوفاء بدينه في الأجل.

تكون للشهادة الخاصة المذكورة قوة سند قابل للتنفيذ " [80].

وبالرجوع إلى الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 المحال عليه بمقتضى المادة 214 أعلاه[81](⁾، نجد أنه ميز بين نوعين من الشهادات، أولها شهادة الملكية وهي التي تسلم للمالك دون غيره، والشهادة الخاصة التي تسلم لكل من طلبها وكذلك لباقي المالكين على الشياع (⁾. وهذا ما يدفعنا للقول إن الشهادة الخاصة المنصوص عليها تشريعيا ليست من نوع واحد، بحيث يلزم التمييز بين تلك المسلمة للدائن المرتهن والتي يشار فيها إلى أنها منحت لأجل التنفيذ، وبذلك فهي ذات قوة تنفيذية. وبين الشهادة المسلمة لغيره من الأشخاص بمن فيهم باقي المالكين على الشياع، وهي شهادة عادية تبين وصف العقار ومالكه والتحملات المقيدة عليه[82](⁾، وهدفها إعطاء الجمهور بيانا عن وضعية العقار[83](⁾.

والشهادة الخاصة بالتقييد لا تعتبر قرارا إداريا كما هو الشأن بالنسبة للأوامر بتحصيل الدين العمومي، ولا عقدا جديدا إلى جانب عقد الرهن أو الكفالة العينية العقارية، بل هي أثر مباشر من الآثار المترتبة على عقد الرهن المسجل بالصك العقاري، وقد منحها المشرع قوة السند التنفيذي، وبالتالي لا يمكن الحد من قوتها التنفيذية إلا عن طريق الطعن بالبطلان في عقد الرهن أو إثبات انقضاء الدين المضمون بالرهن[84](⁾. وهو ما تواثر عليه العمل القضائي لمختلف المحاكم، فقد جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش:

"إنه بمقتضى الفصل 204 من القانون العقاري فإن الدائن المحرز على شهادة تسجيل مسلمة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية يمكنه أن يطلب إجراء البيع عند عدم الأداء في إبانه عن طريق النزع الإجباري لملكية العقار الذي سجل الدائن حقه عليه، ومادام أن الدائن هنا بيده هذه الشهادة ومادام المستأنف لم يثبت أنه أدى الدين فإن كل ما اعتمده لتبرير الاستئناف يبقى غير مؤثر"[85](⁾.

وتبين الشهادة الخاصة ثلاثة أمور وهي:

أ-أطراف العقد: وهم عادة المالك للعقار الذي قد يكون مدينا أصيلا أو كفيلا عقاريا وقد يكون حائزا للعقار، وبالإضافة إليهم يوجد الدائن المرتهن الذي يباشر إجراءات التنفيذ سواء كان مستفيدا من رهن رسمي رضائي أو إجباري[86](⁾.

مع العلم أن الدائن المرتهن قد يفوت دينه في إطار مسطرة تسنيد الديون الرهنية[87](⁾ لفائدة صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد متى كان في حاجة للسيولة، وفي هذه الحالة يحل المشتري محله في حق الرهن[88](⁾، ومن مظاهر الجدة في هذا القانون أنه أحدث تغييرا في القواعد الكلاسيكية للقيد في السجل العقاري، إذ لين من بعض القواعد وخاصة ما يتعلق بالأثر الإنشائي للتقييد بالصك العقاري، وبالتالي أصبح قانون التحفيظ العقاري  أكثر تطابقا وانسجاما مع الطابع الخاص لعملية مالية كعملية تسنيد الديون الرهنية، و ملاءمة الوجه المدني للعملية المذكورة مع وجهها المالي[89]⁽⁾، بحيث إن الفصل 34 من قانون تسنيد الديون الرهنية نص على انتقال الرهون المدرجة في مختصر المستند بين الأطراف واتجاه الأغيار ابتداء من التاريخ الذي تضعه مؤسسة التدبير والإيداع على المستند المذكور، على ألا يكون ذلك التاريخ سابقا لتاريخ إيداع التقييد الاحتياطي، وذلك استثناء من أحكام الفصلين 66 و67 من ظهير التحفيظ العقاري.

ب - تحديد العقار: ويكفي في ذلك ذكر رقم الرسم العقاري أو رقم مطلب التحفيظ  لنفي الجهالة عن العقار،علما أن المشرع وسع من خلال مدونة الحقوق العينية محل الرهن الرسمي ليشمل العقار المحفظ و الذي في طور التحفيظ [90]⁾، و في هذه الحالة الأخيرة  تسلم الشهادة المذكورة بناء على حق مودع فقط وليس بناء على حق مقيد[91](4⁵⁷⁾.

غير أنه من الناحية العملية فإن البنوك تتلافى منح قروض على عقارات في طور التحفيظ، إلا في حالات ناذرة بعد تأكدها من عدم وجود تعرضات وأن مسطرة التحفيظ قد أشرفت على نهايتها[92](⁾.

ج- مبلغ الدين الواجب اقتضاؤه :

حددت المادة 168 من مدونة الحقوق العينية مبلغ الدين الجائز اقتضاؤه بمقتضى الشهادة الخاصة بالرهن[93]، وهو أصل الدين مضافا إليه فوائد السنة الجارية وسنة واحدة[94](4⁵⁹⁾، في حين يحدد هذا المبلغ في مبلغ السلف الممنوح مع زيادة مبلغ خمسة عشر في المائة من مبلغ السلف الأصلي لأجل الفوائد والصوائر بالنسبة للديون الخاضعة للمرسوم الملكي المؤرخ في 17 دجنبر 1968[95]⁾. وعن طريق الاستبعاد، فإن باقي الفوائد المتخلدة في ذمة المدين الراهن لا تستوفى بواسطة الشهادة الخاصة، بل يلزم الدائن أن يدلي بحكم قضائي بشأنها[96](⁾.

فالشهادة المتضمنة لهذه البيانات، والمذيلة بعبارة من أجل التنفيذ، تعتبر بمثابة سند تنفيذي تخول للدائن صلاحية حجز عقار المدين أو كفيله العيني[97](⁾، وذلك بعد توجيه إنذار له بالأداء وبقائه بدون جدوى خلال آجال محددة. وإذا ما ضاعت أو فقدت كان للدائن الحق في الحصول على شهادة ثانية طبقا لأحكام الفصول 101و 102  و103 من قانون التحفيظ العقاري،حيث يقدم طلب إلى المحافظ العقاري ، و يتم بعد ذلك نشر الإعلان بالجريدة الرسمية ، و إن لم يقدم أي تعرض خلال أجل خمسة عشر يوما الموالية لعملية النشر فإن المحافظ العقاري يسلم للدائن المرتهن نسخة ثانية من شهادة التقييد الخاصة بالرهن [98]، و إن اعترض من له مصلحة فإن الدائن المرتهن يصير ملزما بتقديم طلب لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات  لتسلم نسخة ثانية من شهادة التقيد الخاصة ، بحيث يطبق على طلبه هنا نفس المسطرة المنصوص عليها بالنسبة لتسليم النسخة التنفيذية الثانية للأحكام المنصوص عليها في الفصل  435 من ق.م.م[99] و ذلك بناء على الإحالة الواردة في الفصل 103 من ظهير التحفيظ العقاري[100]⁽⁾.

المطلب الثاني: خصوصية إجراءات التنفيذ في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي

قدر المشرع أن الدائن الذي لا يقدم على منح قرض لمدينه إلا بعد تقديمه لضمانة عينية عقارية هو دائن حريص على استيفاء دينه المضمون بالرهن بمجرد عدم الوفاء به في تاريخ الاستحقاق، ولذلك خوله صلاحية استيفاء دينه عن طريق حجز عقار مدينه المرهون بإجراءات أكثر تبسيطا مقارنة بالإجراءات العادية^، وذلك عن طريق إنذار عقاري طبقا لمقتضيات الفصل 215 من مدونة الحقوق العينية التي يجري سياقها الحرفي على ما يلي:

"للدائن المرتهن الذي لم يستوف دينه في أجل استحقاقه أن يحصل على بيع الملك المرهون وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون، وذلك بعد توجيه إنذار بواسطة المكلف بالتنفيذ للمدين الأصلي وللحائز، لأداء الدين أو التخلي عن الملك المرهون داخل خمسة عشر يوما من تاريخ التوصل به"[101] ⁽.

فالإنذار العقاري هو عبارة عن إشعار يوجهه الدائن المرتهن أو المؤسسة المالية إلى المدين بواسطة عون التبليغ يطلب فيه استرداد الدين المضمون من المدين تحت طائلة نزع ملكية العقار المرهون وبيعه قضائيا بالمزاد العلني لتسديد الدين وفوائده والضريبة على القيمة المضافة والمصاريف القضائية[102]⁽.

والتساؤل المطروح هو هل يلزم الدائن المرتهن أن يسلك إجراءات تحقيق الرهن، أم أن له الخيار بين هذه الوسيلة والمسطرة العامة، أي استصدار حكم بالأداء، وحجز عقار المدين استنادا له؟

لقد أجاب المجلس الأعلى - محكمة النقض- عن هذه الإشكالية، في قراره الصادر بتاريخ 17 ماي 2006، مؤكدا أن الدائن المرتهن يحق له الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن العقاري ودعوى الأداء وذلك لازدواجية صفته، فكونه دائنا يمنحه صفة استرجاع دينه في إطار القواعد العامة، وكونه مرتهنا يعطيه صلاحية سلوك مسطرة تحقيق الرهن، كل ماهنالك أنه لا يحق له اقتضاء دينه مرتين، وبالتالي فليس هناك أي مقتضى يحول دون الدائن المرتهن رهنا رسميا وإمكانية إقامة دعوى الأداء، مادام أن مآلها هو التنفيذ على المدين في حدود مبلغ الدين وليس اقتضاؤه مرتين[103]⁽). 

ولصحة الإنذار من الناحية الشكلية، يجب أن يتضمن لزوما جميع البيانات المنصوص عليها في الفصل 215 من مدونة الحقوق العينية[104] ⁽تحت طائلة البطلان، وفي هذه الحالة يحق للدائن أن يصحح الإخلالات المسطرية بتبليغ المدين إنذارا جديدا من غير أن يواجه بسبقية البت، و في هذا الإطار جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء:

     "حيث إنه فيما يخص الدفع بسبقية البت في الإنذار العقاري فإنه لا يستند على أساس، إذ الحكم المستدل به لإثبات الدفع قضى ببطلان الإنذار العقاري لكون مسطرة تبليغه غير سليمة، واعتبارا لما ذكر فإنه يحق للبنك المستأنف ضده توجيه إنذار ثان لورثة الكفيل بعد تدارك الخلل الشكلي الذي شاب الإنذار السابق، دون إمكانية مواجهته بسبقية البت مادام أن المحكمة لم تفصل في صحة الإنذار المذكور من حيث الموضوع "  [105]⁽⁾.

والخاصية المشتركة بين مجموع هذه البيانات هو أنها تهدف إلى تحديد الدين المطالب به، وأطرافه، وسنده، وموضوع التنفيذ، وعليه فهذه البيانات تتحدد وفق ما تنص عليه المادة 215 أعلاه وما جرى به العمل القضائي كالتالي:

أولا -أسماء وهوية كافة الأطراف وعناوينهم:

وهؤلاء الأطراف هم الدائن والمدين والكفيل العيني أو الحائز إن وجد، كما يجب ذكر عناوينهم، والغاية من هذا البيان هو معرفة القائم بالإجراء والطرف المواجه به، مع إمكانية تبليغهما كل العمليات اللاحقة للحجز، كما أنه تسهيلا للإجراءات فإنه يتم ذكر اسم نائب طالب التنفيذ.

ثانيا - إعلان السند التنفيذي:

يجري تحقيق الرهن استنادا إلى شهادة التقييد الخاصة بالرهن.

ثالثا - بيان العقار المراد التنفيذ عليه:

نص الفصل 205 من ظهير 2 يونيه 1915 على أن الإنذار العقاري يجب أن ينص فيه لزوما على اسم العقار أو العقارات التي سيجري بيعها في حالة عدم الأداء ورقم رسمها العقاري وموقعهامتى كان القعار محفظا و رقم مطلب التحفيظ متى تعلق الأمر بعقار في طور التحفيظ ، والهدف من ذكر ذلك هو تحديد محل التنفيذ تحديدا نافيا للجهالة، وفي اعتقادنا فإن هذه البيانات كافية للتعريف بالعقار ولا حاجة لذكر حدوده كما ذهبت إلى ذلك الأستاذة كلثوم الناصري[106]،⁽ لأن الأمر يتعلق بعقار محفظ أو في طور التحفيظ وقد تم ضبط حدوده مسبقا أثناء عملية التحديد .

وقد تنبه المشرع المغربي وهو ينظم محل الحجز، إلى أنه في بعض الأحيان قد يكون المدين قدم عدة عقارات لضمان أداء نفس الدين، فتدخل من أجل حمايته لكونه طرفا ضعيفا في العلاقة التعاقدية، وقرر أنه لا يجوز إجراء بيع هذه العقارات جملة واحدة إلا بإذن خاص يصدره رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات[107]⁽، غير أن الملاحظ هو أن البعض يخلط بين البيع الذي لا يمكن أن يجري دفعة واحدة إلا بناء على إذن، وبين الإنذار العقاري الذي يجوز تضمينه جميع العقارات المرهونة بدون اشتراط الحصول على الإذن المذكور[108]. ⁽⁾[109]

رابعا - تحديد مبلغ الدين المطالب به :

يجب أن يشار في الإنذار العقاري إلى مبلغ الدين الذي يجري التنفيذ لاقتضائه، ذلك أن خطورة النزع الجبري لملكية العقار تفرض ألا يتم ذلك إلا بناء على دين ثابت ومعلوم ومحدد المقدار وحال الأداء، ومعلوم أن مجموع الدين يتضمن أصل الدين والفوائد المضمونة بالرهن طبقا للمادة 168 من مدونة الحقوق العينية ، أي فوائد السنة الجارية وسنو فوائد السنة التي قبلها ، كما يشمل المبلغ المذكور مصاريف التنفيذ، ومن تم فإن الإنذار الذي لم يحدد مبلغ الدين يعطي للقضاء صلاحية إيقافه إلى حين حصر المديونية[110] ⁽، لأن الخطأ في العفو خير من الخطأ في العقوبة كما جاء في تعليل أحد قرارات محكمة الاستئناف بمراكش[111]⁽.

خامسا-إنذار المدين أو الكفيل أو الحائز بالوفاء:

طبقا للفصل 215 المشار إليه أعلاه فإنه يلزم إنذار المدين بأنه إذا لم يؤد الدين فسيشرع في مسطرة النزع الإجباري لملكية العقار المرهون، وبيعه بالمزاد العلني، وأن يمنحه أجل خمسة عشر يوما للوفاء بالدين أو التخلي عن العقار[112] ⁽⁾، مع العلم أن المدين يمكنه الحصول على أجل إضافي للوفاء إما بأمر من رئيس المحكمة إذا طلب أجلا استرحاميا طبقا للفصل 440 من قانون المسطرة المدنية، وإما بقوة الواقع طالما أنه يملك مكنة تفادي البيع متى أدى مبلغ الدين قبل إجراء السمسرة ورسو المزاد.

فالإنذار المتضمن لهذه البيانات لا ينتج أثره إلا بإعلام المدين الراهن أو الغير الحائز به[113]⁽إذا كانت ملكية العقار المرهون قد انتقلت إليه بعد الرهن وقبل توجيه الإنذار⁽⁾، ويسمى هذا الإنذار "بالإنذار بالتخلي" ، لأنه يهدف إلى إعلام الحائز بضرورة تحديد موقفه من إجراءات نزع الملكية الجارية⁽.

وعموما، فإن كل إنذار يجب أن يكون مرفقا بطلب في الموضوع وكذا بالوثائق المؤيدة له والمتمثلة في شهادة التقييد الخاصة، ونسخ من الكمبيالات والسندات التي لم يتم تسديدها  أو كشف الحساب المبين للأقساط الباقية، ومن تم فإنه إذا حل أجل استحقاق الدين ولم يؤد المدين ما عليه[114]⁽ ، فإن الدائن المحرز على شهادة التقييد الخاصة يتقدم مباشرة إلى قسم التنفيذ بكتابة الضبط ويطلب منه توجيه إنذار عقاري للمدين وفق الأحكام العامة المقررة في الباب المتعلق بالتنفيذ الجبري، من غير حاجة إلى مراجعة السيد رئيس المحكمة في إطار الأوامر المبنية على طلب لاستصدار أمر بتوجيه إنذار عقاري. إذ القول بوجوب هذا الإجراء يشكل إفراغا لشهادة التقييد الخاصة من قيمتها وحجيتها كسند تنفيذي، لأن تنفيذ السندات التنفيذية كالحكم مثلا لا يحتاج إلى إذن أو أمر من الرئيس، لاسيما وأنه لا يتصور بالمرة أن يرفض الرئيس توجيه الإنذار المذكور[115]⁽⁾.

وذهب بعض الفقه[116]⁽⁾(خلاف ذلك)مؤيدا في موقفه بالعمل القضائي[117]⁽معتبرا أن توجيه الإنذار العقاري يكون بناء على أمر مبني على طلب يصدره رئيس المحكمة في إطار مقتضيات الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية، ولا يمكن تقديمه في إطار القضاء الاستعجالي[118]⁽، وخاصية هذا الأمر أنه محصن ضد كل طعن أيا كانت النتيجة التي انتهى إليها، سواء بقبول توجيه الإنذار أو رفضه، وذلك تطبيقا لما جاء في الفقرة الثانية من نفس الفصل من أنه يكون الأمر في حالة الرفض قابلا للاستئناف داخل خمسة عشر يوما من يوم النطق به، عدا إذا تعلق الأمر بإثبات حال أو توجيه إنذار، ويرفع هذا الاستئناف أمام محكمة الاستئناف[119]⁽⁾.

والتساؤل المطروح هو: ما هي طبيعة الإنذار العقاري، هل هو إجراء من إجراءات الحجز العقاري أم مقدمة من مقدمات التنفيذ)؟

الجواب أن الإنذار يعتبر بمثابة حجز عقاري بصريح المادة من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها، و بذلك حسم المشرع النقاش الكبير الذي كان مطروحا في الفقه و القضاء حول طبيعة الإنذار العقاري [120]، فقد جاء في المادة 216 من مدونة الحقوق العينية ما يلي:

"يتضمن الإنذار المشار إليه في المادة السابقة اسم المالك المقيد واسم الملك المرهون وموقعه ومساحته ومشتملاته ورقم رسمه العقاري.

يبلغ المكلف بالتنفيذ نسخة من الإنذار المذكور إلى المحافظ على الأملاك العقارية الذي يقيده بالرسم العقاري.

يعتبر الإنذار المذكور بمثابة حجز عقاري وينتج نفس آثاره".

و بهذا التوجه يكون المشرع قد سوى من حيث الطبيعة بين الإنذار العقاري الموجه في إطار مدونة الحقوق العينية و الإنذار الموجه في إطار مقتضيات المرسوم الملكي المؤرخ في 17 دجنبر 1968 و الذي كان يعتبر بمثابة حجز عقاري [121].

إذن يقيد الإنذار العقاري  في الرسم العقاري ، و يواصل الدائن المرتهن الإجراءات الموالية لبيع العقار بالمزاد العلني وفق المسطرة المحددة في قانون المسطرة المدنية للحجز التنفيذ على العقار، أخذا بعين الاعتبار أنه  بالإضافة إلى الإخطار المنصوص عليه في الفصل 473 من قانون المسطرة المدنية فإن المكلف بالتنفيذ يوجه إلى المحجوز عليه وشركائه وإلى جميع أصحاب الحقوق العينية الواردة على الملك إنذارا للإطلاع على دفتر التحملات والشروط وذلك داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ إيداع هذا الدفتر[122]، ثم يجرى البيع بالمزاد العلني ، و يرسو المزاد على من قدم أعلى عرض ، لا تسلم كتابة ضبط المحكمة محضر إرساء المزايدة إلا بعد أداء الثمن المستحق أو إيداعه بصندوق المحكمة إيداعا صحيحا لفائدة من له الحق فيه، و يترتب على تقييد محضر إرساء المزايدة بالرسم العقاري انتقال الملك إلى من رسا عليه المزاد وتطهيره من جميع الامتيازات والرهون ولا يبقى للدائنين حق إلا على الثمن[123].

 و في الختام نشير إلى أنه إذا تراخى في ذلك أمكن للمحجوز عليه أن يتقدم بمقال إلى رئيس المحكمة المختصة بوصفه قاضيا للمستعجلات للمطالبة برفع اليد عن الحجز، ويكون الأمر الصادر برفع اليد عن الحجز نهائيا ونافذا على الفور [124].

المرجع : دليل الملحق القصائي مادة العقار فبراير 2017

---

^[1] - ينص الفصل 1241 من ق.ل.ع على أن: "أموال المدين ضمان عام لدائنيه، ويوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم، ما لم توجد بينهم أسباب قانونية للأولوية".                                        

 

^[2] - حسين عبد اللطيف حمدان: التأمينات العينية- الدار الجامعية- الإسكندرية- 1998- ص 17.

^[3] - محيي الدين إسماعيل علم الدين: الحقوق العينية الأصلية والتبعية- دار النهضة العربية- م.غ.م - ط 4 – 1994- ص 5.

[4]  ـ المادة 165 من مدونة الحقوق العينية .

   و بيانا لذلك جاء في المادة 10من ذات المدونة :

"الحق العيني التبعي هو الحق الذي لا يقوم بذاته، وإنما يستند في قيامه على وجود حق شخصي، ويكون ضمانا للوفاء به. والحقوق العينية التبعية هي :

‏        ـ الامتيازات ؛

        ـ ‏ الرهن الحيازي ؛

         ـ الرهون الرسمية ". 

 

[5]  ـ المادة 170 من مدونة الحقوق العينية .

[6] ـ المادة 171 من مدونة الحقوق العينية .

[7] ـ لاحظ أن المشرع أوجد آلية للحفاظ المؤقت على رتبة حق الرهن  الجبري  ، حيث يمكن لطالب الرهن الجبري أن يقيد طلبه احتياطيا و ذلك بمقتضى أمر يصدره رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات ، فقد جاء في المادة 173 من مدونة الحقوق العينية ما يلي :

"عند الاستعجال، يمكن لرئيس المحكمة في حالة الرهن الإجباري أن يأمر بناء على طلب بإجراء تقييد احتياطي يبقى مفعوله ساريا إلى غاية صدور الحكم النهائي.

‏يأخذ الحكم الصادر بالرهن رتبته من تاريخ التقييد الاحتياطي".

 

[8]  ـ جاء في المادة 4 من مدونة الحقوق العينية ما يلي :

  " يجب أن تحرر- تحت طائلة البطلان - جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك.

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته.

‏تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها".

[9]  ـ أنظر المادة 176 من مدونة الحقوق العينية.

[10]ـ  أنظر المادة 178 من مدونة الحقوق العينية.  

[11]  ـ تنص المادة 240 من مدونة الأسرة على ما يلي :

   "لا يخضع الولي لرقابة القضاء القبلية في إدارته لأموال المحجور، ولا يفتح ملف النيابة الشرعية بالنسبة له إلا إذا تعدت قيمة أموال المحجور مائتي ألف درهم (200 ألف درهم). وللقاضي المكلف بشؤون القاصرين النزول عن هذا الحد والأمر بفتح ملف النيابة الشرعية إذا ثبتت مصلحة المحجور في ذلك. ويمكن الزيادة في هذه القيمة بموجب نص تنظيمي".

[12]  ـ تنص المادة 269 من مدونة الأسرة على ما يلي :   

  " إذا أراد النائب الشرعي القيام بتصرف تتعارض فيه مصالحه أو مصالح زوجه، أو أحد أصوله أو فروعه مع مصالح المحجور، رفع الأمر إلى المحكمة التي يمكنها أن تأذن به، وتعين ممثلا للمحجور في إبرام التصرف والمحافظة على مصالحه".

[13]  ـ قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 2198 صادر بتاريخ 26/06/2000 في الملف عدد 4386/99 – غير منشور.

- أنظر في نفس الاتجاه : قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 1765 بتاريخ 26/05/2003 في الملف عدد 3981/1/2002 – غير منشور .

- حكم ابتدائية مراكش عدد 2438/95 بتاريخ 19/02/1997 في الملف عدد 2438/95 – غير منشور.

 

[14]  ـ جاء في المادة 182 من مدونة الحقوق العينية ما يلي :

        " إن الرهن الذي يبرمه جميع الشركاء في ملك مشاع يحتفظ بأثره على كافة الملك كيفما كانت نتيجة القسمة.

إذا رهن أحد الشركاء حصته المشاعة فإن حق الدائن المرتهن ينتقل إلى الجزء المفرز الذي آل إلى الشريك بعد القسمة وإلى المدرك الذي حصل عليه الشريك لتعديل حصته وذلك إذا صادق الدائن المرتهن على عقد القسمة أو كان طرفا في الدعوى المتعلقة بها".

[15] ـ تنص المادة 320 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي :

     " يجب على الشركاء أن يدخلوا في دعوى القسمة جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار".

[16]  ـ ـ تنص المادة 321 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي :      

"لا تكون القسمة الرضائية نافذة بين الأطراف إلا إذا صادق عليها جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار".

[17] ـ تنص المادة 168 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي :

"إن الدائن الذي قيد رهنه لضمان أصل دين وفوائد أو استحقاقات دورية له الحق أن يقيدها في نفس الرتبة التي قيد فيها أصل الدين وذلك لاستيفاء المستحق منها عن السنة الجارية والتي قبلها فقط، شرط أن يكون هذا الحق ناشئا عن عقد الرهن ومقيدا بالرسم العقاري وأن يكون سعر الفائدة معينا" .

 

[18]  ـ راجع المادة 184 من مدونة الحقوق العينية .

[19] ـ راجع المادة 185 من مدونة الحقوق العينية .

[20]  ـ راجع المادة 187 من مدونة الحقوق العينية .

[21]  ـ راجع المادة 188 من مدونة الحقوق العينية .

[22]  ـ راجع المادة 189 من مدونة الحقوق العينية .

[23] ـ راجع المادة 190 من مدونة الحقوق العينية .

[24] ـ  راجع المادة 191 من مدونة الحقوق العينية .

[25] - ورد في النص الفرنسي مصطلح "gage"، دون تخصيص بالمنقول كما جاء في الترجمة العربية.

[26]  ـ - أنظر محمد المهدي الجم: أثر الضمان بالعين على تقادم الدين – المجلة المغربية للقانون المقارن- ع 9 - سنة 1988 - ص 7 وما يليها.

[27] ـ - قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 2182 بتاريخ 05/07/2001 في الملف عدد 4877/99 – غير منشور .

[28]  ـ تنص المادة 194 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي :

       " كل شرط من شأنه أن يسمح للدائن المرتهن عند عدم الوفاء له بدينه أن يتملك الملك المرهون يكون باطلا سواء تم النص عليه في صلب العقد أو في عقد لاحق".

 

[29]  ـ- شمس الدين الوكيل: نظرية التأمينات العينية في القانون المدني – منشأة المعارف – الإسكندرية – ط 2 – 1959 –  ص 750.

[30]  ـ تنص المادة 195 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي :

       "يكون باطلا كل شرط يرمي إلى بيع الملك المرهون دون إتباع الإجراءات القانونية المقررة.

غير أنه يمكن بعد حلول أجل أداء الدين أن يتفق المدين مع دائنيه على بيع الملك المرهون دون إتباع هذه الإجراءات" .

[31]  ـ تنص المادة  193 من مدونة الحقوق العينية على أنه :

"إذا لم يف ثمن الملك المرهون بأداء الدين كان للدائن المرتهن الرجوع في ما بقي من دينه على أموال المدين كدائن عادي".

 

[32] ــ عرف المشرع المغربي حائز العقار المرهون في المادة 200 من مدونة الحقوق العينية بأنه:   

"يعتبر حائزا للملك المرهون كل من انتقلت إليه ملكيته بتقييده بالرسم العقاري دون أن يكون ملتزما شخصيا بالدين".

 أما المشرع المصري عرفه في المادة 1061 من القانون المدني كالتالي: " يعتبر حائزا للعقار المرهون كل من انتقلت إليه، بأي سبب من الأسباب ملكية هذا العقار أو أي حق عيني آخر قابل للرهن، دون أن يكون مسؤولا مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن".

 

[33] ـــ لأخذ فكرة مفصلة حول وضع الحائز راجع:

- مصطفى جدوع كريم السعد، م س ص: 120 وما يليها.

- أحمد سلامة: التأمينات العينية – الرهن الرسمي – دار التعاون للنشر والطبع والتوزيع – مدينة الطبع غير مذكورة – 1966 – ص 254.

 

[34]  ـ راجع المادة 204 من مدونة الحقوق العينية .

[35]  ـ جاء في المادة 207 من مدونة الحقوق  العينية ما يلي :

"يجوز للدائنين المطالبين بالبيع الجبري أو لمن له مصلحة في التعجيل به أن يطلب من رئيس المحكمة المختصة تعيين قيم تباشر ضده إجراءات البيع الجبري للملك المتخلى عنه" .

[36] ـ راجع حول تأصيل هذا المبدأ :  أحمد شكري السباعي ـ نظرية بطلان العقود في القانون المدني المغربي وفي الفقه الإسلامي والقانون المقارن – منشورات عكاظ الرباط – 1987 – ط2- ص 17.

 

[37] - أنظر: - ادريس النوازلي – عقد الرهن بين الشريعة والقانون – مجلة المحاكم المغربية – ع 97 نونبر – دجنبر – 2002 ــــ ص 36.

[38]  ـ  أنظر : مصطفى أشيبان : الكفالة العينية العقارية – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة – كلية الحقوق – الدار البيضاء – 1998-1999- ص- 54.

- أحمد عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج 10 – التأمينات الشخصية والعينية- ص 285.

[39]  ـ جاء في المادة 200 من مدونة الحقوق العينية :

       "يعتبر حائزا للملك المرهون كل من انتقلت إليه ملكيته بتقييده بالرسم العقاري دون أن يكون ملتزما شخصيا بالدين ".

[40]  ـ راجع في الموضوع : عبد العالي بوطالب : الوضع القانوني لحائز العقار المرهون رهنا رسميا في التشريع المغربي – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة – كلية الحقوق – مراكش – 1999 – 2000 ص 109 .

[41] ـ جاء في المادة 208 من مدونة الحقوق العينية ما يلي :

"يكون الحائز مسؤولا عن تعويض الدائنين المرتهنين عن كل عيب أو تلف يصيب الملك المرهون بفعله أو تقصيره، ولا يجوز للحائز استرداد قيمة التحسينات والإصلاحات إلا بقدر ما نتج عنها من زيادة في القيمة".

[42] ـ جاء في المادة 209 من مدونة الحقوق العينية ما يلي :

" لا يكون الحائز مدينا بالثمار إلا ابتداء من اليوم الذي وجه له فيه الإنذار الرسمي بالأداء أو التخلي غير أنه إذا وقع التراخي في متابعة إجراءات البيع الجبري التي سبق أن بوشرت واستمرت لمدة ثلاثة أشهر فإن الحائز لا يكون مدينا بالثمار إلا من اليوم الذي يوجه له فيه إنذار رسمي جديد".

[43]  ـ  قرار عدد 1185 بتاريخ 23-12-1997 في الملف العقاري عدد 1478/97 منشور بمجلة المحامي – ع 34 - يناير 1999 – ص 202.

 

[44]  ـ أنظر : يونس الزهري : الإشكالات العملية لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي – مجلة المناهج – ع 7/8 – ص 37.

[45]  ـ جاء في الفصل 109 من ق ل ع ما يلي :

"كل شرط من شأنه أن يمنع أو يحد من مباشرة الحقوق والرخص الثابتة لكل إنسان كحق الإنسان في أن يتزوج، وحقه في أن يباشر حقوقه المدنية، يكون باطلا ويؤدي إلى بطلان الالتزام الذي يعلق عليه.

ولا يطبق هذا الحكم على الحالة التي يمنع فيها أحد الطرفين نفسه من مباشرة حرفة معينة خلال وقت وفي منطقة محددين".

[46] ـ جاء في الفصل 110 من ق ل ع ما يلي :                   

     "الشرط الذي ينافي طبيعة الفعل القانوني الذي أضيف إليه يكون باطلا ويبطل الالتزام الذي يعلق عليه.

      ومع ذلك، يجوز تصحيح هذا الالتزام إذا تنازل صراحة عن التمسك بالشرط الطرف الذي وضع لصالحه".

 

 

[47]  ـ عند طرح إشكالية مدى جواز قسمة المال المرهون في إطار القانون المقارن نجد أن  الفقه المصري قد ميز بين ما إذا حل أجل الدين قبل تاريخ القسمة، حيث يثبت للدائن حق التنفيذ عليها، وبين طلب القسمة قبل حلول الأجل، حيث يحق لباقي الشركاء طلب إجراء القسمة، فإذا أجريت القسمة عينا انتقل الرهن إلى الجزء المفرز، وقد اختلفوا في أساس هذا الانتقال بين من أسسه على نظرية الحلول العيني، وبين من قال بأنه أثر طبيعي للقسمة، أما في حالة إجراء قسمة تصفية فإن الامتياز ينتقل لثمن البيع في حدود حصة المدين.

- أنظر في ذلك : جمال خليل النشار : تصرف الشريك في المال الشائع وأثره على حقوق الشركاء – دار الجامعة الجديدة للنشر – الإسكندرية – ص 91 وما يليها .

[48] ـ - قرار المجلس الأعلى ــــ محكمة النقض حاليا ــــ عدد 1070 بتاريخ 07/04/2004 في الملف عدد 2922/1/7/2003 – غير منشور .

[49]  ـ حكم المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ: 31/01/2013 في الملف رقم  776/1401/13ـ غير منشور .

       و عطفا على ما ذكر نورد حكما للمحكمة الابتدائية بمراكش في نازلة طلب المدعي فيها من خلال مقال الدعوى الافتتاحي التشطيب على التقييد الاحتياطي لكونه تم بطريقة تعسفية ، فردت المحكمة هذا الطلب مؤكدة أحقية طالب القسمة في تقييد دعواها تقييدا احتياطيا ، و مما عللت به حكمها ما يلي :

      "  و حيث إن الثابت أن المشرع أعطى بمقتضى الفصل 85 من قانون التحفيظ العقاري الحق لكل من يدعي حقا عينيا على العقار في أن يوقع عليه تقييدا احتياطيا لضمان رتبة الحق، غير أنه اشترط أن يكون الحق موضوع التقييد حقا عينيا لا حق شخصيا بدليل أنه اشترط أن يكون موضوعه قابلا للتقييد النهائي ، و من تم فإن عبارة حق شخصي الواردة في الفصل 85 المذكور لا يمكن أن تحمل إلا على الحق العيني دون الحقوق الشخصية ، و بطبيعة الحال مع اعتبار استثناء يتعلق بالحقوق الشخصية القابلة للشهر في الرسم العقاري ، و عليه فإن المقتضيات المذكورة لا يمكن قراءتها بمعزل عن التحديد الحصري للحقوق الواجبة الشهر في الرسم العقاري ، و هذه الحقوق هي المحددة في الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري الذي يجري سياقه الحرفي على ما يلي :

      "  يجب أن تشهر بواسطة التقييد في الرسم العقاري ، جميع الوقائع و التصرفات و الاتفاقات الناشئة بين الأحياء مجانية كانت أو بعوض ، و جميع  المحاضر و الأوامر المتعلقة بالحجر القانوني ، و جميع الأحكام التي اكتسبت قوة الشئ المقضي به متى كان موضوع ما ذكر تأسيس حق عيني عقاري أو نقله إلى الغير أو الإقرار به أو تغييره أو إسقاطه، و كذا جميع عقود أكرية العقارات لمدة ثلات سنوات ...".

      و حيث إنه تبعا لذلك و دام المدعى عليه تقدم بطلب قسمة العقارات المشاعة فإنه يطالب بحق عيني و ليس بحق شخصي كما ورد بالوسيلة المؤسس عليها الطلب ، بل أكثر من ذلك فإن المشرع بمقتضى القانون الجديد المنظم للعقار         و هو مدونة الحقوق العينية قد اشترط لقبول دعوى القسمة وجوب تقييدها تقييدا احتياطيا تحت طائلة عدم قبول الدعوى ،    و تطبيقا لهذا الشرط جاء في حكم صادر عن هذه المحكمة في إطار الملف عدد 111/1401/2012 بتاريخ 26/07/2012 ما يلي :   

        "   حيث إن طلب الطرف المدعي يرمي إلى الحكم بإجرء قسمة في المدعى في المشار إليه مع تعويض مسبق قدره 3000 درهم  . 

      و حيث إنه من جهة أولى فإنه فيما يخص طلب القسمة فإن المشرع أوجب كشرط لقبولها وجوب تقيد الدعوى  تقييدا احتياطيا و ذلك طبقا لمقتضيات المادة 316 من مدونة الحقوق العينية.غير أنه بالرجوع إلى الشواهد العقارية الخاصة بالمدعى في لا نجد أن رافعة الدعوى قامت بهذا الإجراء و بالتالي جاءت دعواها غير مقبولة في هذا الشق ".

       و حيث إنه بذلك لا يمكن اعتبار لجوء المدعى عليه لتقييد دعوى القسمة خروجا عن ضوابط التقييد طالما أنه باشر دعواه وفق الشكليات المحددة قانونا" .

    ـ حكم المحكمة الابتدائية بمراكش 13/11/2014 في الملف رقم  1065/1401/2013 ـ غير منشور .

[50] نظم المشرع المغربي أحكام الكفالة في الفصول 1117 إلى 1169 من ق.ل.ع كما نظمتها المواد من 662 إلى 665 من مدونة التجارة .

وخصوصية هذه المواد التشريعية تتمثل في كونها تتضمن تعريفا تشريعيا للكفالة، فقد جاء في الفصل 1117 من ق.ل.ع ما يلي : "الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه".

وعرفتها المادة 772 من التقنين المدني المصري بما يلي : الكفالة عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الإلتزام إذا لم يف به المدين نفسه".

كما جاء في المادة 2011 من القانون المدني الفرنسي :

"Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le dibiteur n'y satisfait pas lui même".

ومن مجموع هذه التعاريف التشريعية نستشف أن الكفالة تفترض وجود التزامين : التزام أصلي بين الدائن ومدينه، والتزام تبعي هو التزام الكفيل في مواجهة الدائن لأنه يدور من حيث صحته وجودا وعدما مع الإلتزام الأصلي، وهذا  الحكم قرره الفصل 1120 من قانون الالتزامات والعقود، الذي نص على ما يلي : "لا يجوز أن تقوم الكفالة إلا إذا وردت على التزام صحيح ".

     ونشير إلى أن المشرع المصري قرر نفس الحكم في المادة 745 التي جاء فيها : " لا تكون الكفالة صحيحة إلا إذا كان الإلتزام المكفول صحيحا".

فمضمون الالتزام التبعي يتمثل في وجوب الوفاء بما التزم به المدين الأصلي إذا لم يقم هذا الأخير بأداء الدين، ولا يشترط  لصحتها علم المدين الأصلي بها.

- توفيق فرج الصدة : التأمينات الشخصية والعينية – دراسة لعقد الكفالة والرهن والاختصاص والامتياز – مطبعة مؤسسة الثقافة الجامعية – الإسكندرية – 1984- ص 8.

     غير أنه إذا أعطيت الكفالة رغم معارضة المدين فإن الكفيل يكون ملزما بتنفيذ الالتزام اتجاه الدائن، من غير أن يكون المدين ملتزما تجاه الكفيل (الفصل 1126 من ق.ل.ع.).

    

 

[51] ـ - قرار المجلس الأعلى ــــ محكمة النقض حاليا ـــ عدد 264 بتاريخ 09/03/2005- في الملف عدد 516/1/1/2004 – غير منشور.

⁽

[52] ـ يلزم لصحة عقد الكفالة توفر الأركان العامة للعقد المحددة  في الفصل الثاني من قانون الالتزامات والعقود ، وكذا الشروط الخاصة المحددة في الفصول 1119 إلى 1123 من نفس القانون.

- راجع حول ذلك : ابتسام فهيم : عقد الكفالة في التشريع المغربي والمقارن – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا – جامعة الحسن الثاني – كلية الحقوق – الدار البيضاء – 1998 – 1999- ص 43 وما يليها.

- حكم ابتدائية مراكش عدد 1003 بتاريخ 17/04/2002 في الملف عدد 2025/1/2001-غير منشور.

ونشير إلى أن التصريح بإبطال الكفالة العينية هو من اختصاص محكمة الموضوع لما فيه من مساس بالمراكز القانونية للأطراف، ولا يختص به رئيس المحكمة لأنه لا يملك سلطة البت في جوهر النزاع، وتأكيدا لهذا الرأي جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء :

"... إنه بغض النظر عما إذا كانت دعوى إيقاف إجراءات البيع أو التنفيذ ترفع إلى رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات أو إلى محكمة الموضوع فإن قاضي المستعجلات المرفوعة إليه هذه الدعوى ليس بإمكانه البت في بطلان الرهن الذي منحته المستأنفة للمستأنف عليه لما في ذلك من مساس بأصل الحق ومعلوم أن البت في صحة أو بطلان العقود من صلاحية محكمة الموضوع ".

- قرار محكمة الاستئناف التجارية عدد 1102 بتاريخ 14/12/2004 في الملف عدد 949/2/2004-غير منشور .

 

[53]  ـ يتمثل الفرق الجوهري بين  الكفالة الشخصية و الكفالة العينية في كون الكفيل الشخصي يلتزم بالوفاء بالدين بجميع أمواله إذ تعتبر ضمانا عاما لدائني المدين الأصلي، في حين أن اللكفيل العيني الذي لا يسأل إلا في حدود العين المرهونة ، ومع ذلك فإن الكفالة العينية لها امتياز إذ تخول للدائن المكفول الاستفادة من ميزتي التتبع والأفضلية .

     - أنظر قرار المجلس الأعلى عدد 115 بتاريخ 9/2/2005 في الملف عدد 1237/3/1/2004 – غير منشور .

    - أنظر في ذلك : عبد الواحد شعير : إشكالية الرهن العقاري الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق – أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص – جامعة الحسن الثاني – كلية الحقوق – الدار البيضاء – 1995- ص 93.

  - مصطفى أشيبان، م.س. ص 11.

وبيانا لطبيعة الكفالة العينية يقول العميد عبد الرزاق أحمد السنهوري : " لا يكون الكفيل العيني ملتزما شخصيا بضمان الدين، بل الذي يضمن الدين هو الرهن الذي قدمه، أي أن التأمين هنا تأمين عيني لا تأمين شخصي، ومن أجل هذا نستبعد الكفالة العينية من نطاق الكفالة الشخصية ولا يكون الكفيل العيني مسؤولا شخصيا عن الدين المضمون بل الذي يضمن الدين هي العين التي قدمها رهنا، سواء كان الرهن رهنا رسميا أو رهنا حيازيا، فإذا انتقلت ملكية العين المرهونة إلى غير الكفيل   العيني، انتقلت إلى هذا الأخير مرهونة في الدين، ولا يكون الكفيل العيني مسؤولا شخصيا عن الدين، وإذا تخلى الكفيل العيني عن العين المرهونة للدائن أو فقد حيازتها لأي سبب، فإن كفالته العينية للدين تنتهي، لأنه غير ملتزم إلا التزاما عينيا وهذا بخلاف الكفيل الشخصي فإنه يكون ملتزما شخصيا بوفاء الدين إذا لم يوفه المدين ويكون مسؤولا في جميع أمواله".

- عبد الرزاق أحمد السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني الجديد – منشورات الحلبي الحقوقية – بيروت 1998-ج10- ص 20.

[54]  ـ  أمر عدد 1417 صادر بتاريخ 24/05/2000 في الملف التجاري عدد 01/1422/2000 – منشور بمجلة الإشعاع – ع 240 – دجنبر 2001 – ص 196.

 

 

[55]  ـ إلى جانب إمكانية الدفع بالتجريد فإن الكفيل له أن يحد من صلابة التنفيذ من خلال الدفع بالتقسيم متى وجد كفلاء متعددون، وذلك بشرط ألا تكون الكفالة تضامنية، أو أن يكون قد كفل كل الدين، وسندنا في ذلك هو مقتضيات الفصل 1138 من ق.ل.ع الذي جاء فيه :

"إذا كفل عدة أشخاص بعقد واحد نفس الدين، لم يلتزم كل منهم إلا بقدر حصته منه، ولا يقوم التضامن بين الكفلاء إلا إذا اشترط أو إذا كانت الكفالة قد أبرمت من كل كفيل على انفراد من أجل الدين كله، أو إذا كانت تعتبر فعلا تجاريا بالنسبة للكفلاء".

- للمزيد من الإيضاح حول هذا الدفع راجع كلا من : عبد الرزاق أحمد السنهوري .م.س. ص 95.

- سمير عبد السيد تناغو : م.س. ص 80.

[56] ـ سليمان مرقس : الوافي في شرح القانون المدني : في العقود المسماة – عقد البيع وعقد الكفالة – دار الكتب القانونية – مصر ــــ 1998 – ط5- ج7- ص 111.

- سمير عبد السيد تناغو: التأمينات الشخصية والعينية – منشأة المعارف – الإسكندرية -1986 – 68.                   

 

[57] ـ إن حق التجريد ليس قاصرا على الكفيل وحده، بل إن كفيل الكفيل له أن يطلب تجريد الكفيل أولا قبل التنفيذ عليه، فقد نص الفصل 1139 من ق.ل.ع على ما يلي :

  "لا يلتزم كفيل الكفيل إزاء الدائن إلا عند إعسار المدين الأصلي و الكفلاء جميعا، أو إذا كان الكفيل قد تحلل من الكفالة نتيجة تمسكه بدفوع شخصية محضة خاصة به ".

 

 

[58]  ـ لاحظ أنه طبقا للقواعد العامة فإن هناك تمة حالات لا يجوز فيها للكفيل أن يحتج ضد الدائن بهذا الدفع. وهذه الحالات نص عليها الفصل 1137 من ق.ل.ع الذي جاء فيه ما يلي :

"ليس للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله:

أولا : إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد، وعلى الخصوص إذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الأصلي.

ثانيا : إذا صعبت إلى حد كبير مطالبة المدين الأصلي واتخاذ إجراءات التنفيذ عليه، نتيجة تحويل محل إقامته أو مركز صناعته بعد قيام الالتزام.

ثالثا : إذا كان المدين الأصلي في حالة إعسار بين أو إفلاس وقع إشهاره .

    رابعا : إذا كانت الأموال التي يمكن تجريد المدين منها متنازعا عليها أو مثقلة برهون رسمية تستغرق جزءا كبيرا من قيمتها، أو كان من الواضح أنه ليست كافية للوفاء بكل حق الدائن ولم يكن للمدين عليها إلا حق قابل للفسخ ".

     أنظر تطبيقا لذلك في قرار المجلس الأعلى عدد 176 بتاريخ 24/01/2001 في الملف التجاري عدد 1526/3/2/2000- غير منشور .

و في نفس السياق جاء في قرار للمجلس الأعلى ـــ محكمة النقض حاليا ـــ  عدد 1461 بتاريخ 18/07/2001 في الملف عدد 840/00- غير منشور ،  ما يلي :

 "... إن محكمة الاستئناف باعتبارها فيما يخص دفع الكفيل بضرورة تجريد المدين أولا أنه لا موجب لتطبيق مقتضيات الفصل 1137 من ق.ل.ع لخلو عقد الضمان من النص صراحة على التزام الكفيلين بالتضامن مع المدينة الأصلية في الأداء تكون قد خرقت الفصل المذكور ما دام الثابت من العقد أن الكفيلين ضامنان متضامنان لأداء ديون الشركة، ويكون قرارها المستند لمقتضيات الفصل 1136 من ق.ل.ع غير مرتكز على أساس مما يتعين معه نقضه".

- أنظر في نفس الاتجاه قرار المجلس الأعلى عدد 1137 بتاريخ 23/5/2001 في الملف التجاري عدد 61/3/2001 – منشور بسلسلة القانون والممارسة القضائية – ع1-2003- عدد موضوعه الفوائد البنكية بين السعر القانوني والسعر الاتفاقي – ص 66.                                                                                                  

وفي نفس هذا الاتجاه تسير بعض محاكم الموضوع، من ذلك ما جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء :

" ... إنه بخصوص ما تمسك به الطاعن من ضرورة الرجوع على المدينة الأصلية أولا فإنه لا يستند على أساس، ذلك أن الثابت من معطيات الملف أن الطاعن منح رهنا عقاريا لضمان الدين، وبالتالي فإنه بحلول الدين يجوز للدائن المرتهن أن يقوم بالتنفيذ على هذا العقار بمجرد عدم تنفيذ المدين لالتزامه، ولا يحق للكفيل أن يدفع بتجريد هذا الأخير لأنه حين التزم بالتضامن يكون قد تنازل عن الدفع بالتجريد والقسمة".

- قرار عدد 3514/2003 بتاريخ 24/11/2003 في الملف عدد 3487/2003/9-غير منشور .

 أنظر في نفس الاتجاه قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، عدد 3471/2004 بتاريخ 11/11/2004 في الملف عدد 813/2004/10 – غير منشور .                                                                                            

وفي السياق نفسه نقرأ في حكم صادر عن المحكمة الإدارية بالدار البيضاء:

" حيث إن ما اعتمده الطاعن في طلبه هو ألا علاقة له بالحجز باعتباره ليس ممثلا للشركات وألا علاقة له مع الحاجز وأن إجراءات الحجز غير مبنية على أساس من القانون .

وحيث إنه بالنسبة للوسيلة الأولى المستمدة من انعدام علاقة الطاعن بمؤسسة ..... فقد تبين للمحكمة أن السيد لطفي في إطار القروض الممنوحة للشركة المدنية العقارية المسيرة قد نصب نفسه كفيلا بالتضامن وذلك بمقتضى عقد الكفالة المؤرخة في 29/09/1997.

وحيث إن العقود المذكورة لم تكن موضوع أي طعن بالطريق القانوني من طرف المدعي الأمر الذي يكون معه مضمونها موثوقا به وحجة في مواجهة الطاعن، مما ينبغي معه اعتباره كفيلا للديون موضوع هذه العقود .

وحيث إنه بمقتضى الأحكام العامة للكفالة فإن الكفيل يضمن تنفيذ جميع الالتزامات التي يتحمل بها المدين نفسه بمقتضى هذا العقد".

- حكم عدد 276 بتاريخ 25/10/2000 في الملف عدد  745/99 ت – منشور بمجلة المحاكم المغربية – ع 87- مارس – أبريل 2001 –  ص177.  

[59] ـ ينص الفصل 1128 من ق.ل.ع على ما يلي :

 "لا يصح أن تتجاوز الكفالة ما هو مستحق على المدين، إلا فيما يتعلق بالأجل".

⁽

[60] ⁾- يجوز للكفيل أن يتنازل عن الأجل المقرر لمصلحته ويؤدي الدين نقدا رغم معارضة المدين، وسندنا في ذلك هو القياس على التزام المدين الأصيل، إعمالا لقاعدة أن التابع تابع ولا يفرد بالحكم، وكذا قاعدة أن التابع يأخذ حكم المتبوع، فقد نص الفصل 135 من ق.ل.ع :                                                                             =

  "يفترض في الأجل أنه مشترط لصالح المدين، ويجوز للمدين أن ينفذ الإلتزام ولو قبل حلول أجله، إذا كان محله نقودا ولم تكن للدائن مضرة في استيفائه قبل حلول الأجل، ويطبق كل ما سبق ما لم يقض القانون أو العقد بخلافه".

وهكذا فإذا وافق الدائن على تسلم الدين فلا إشكال، وإذا رفض كان للكفيل أن يتحلل من الدين عن طريق سلوك مسطرة العرض العيني والإيداع كما هي محددة في الفصول 275 إلى 287 من ق.ل.ع. والفصول من 171 إلى 178 من ق.م.م.

للمزيد من الإيضاح راجع :

- زهدي يكن : شرح قانون الموجبات والعقود – ج16- في عقود الضمان والصلح والكفالة- دار الثقافة – بيروت – ط1-1970 ص 273.

 

 

[61] ـ أنظر الفصل 128 من ق.ل.ع.

⁽

[62] ـ في نفس الاتجاه جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بفاس ما يلي : " ... إنه من الثابت من الحكم رقم 50/2001 الصادر بتاريخ 21/01/2001 أن شركة ..... الأصلية قد حكم بتصفيتها وبذلك لا يحق للبنك المستأنف عليه الرجوع ضد الكفلاء إلا بعد انتهاء الفترة الانتقالية التي يتم خلالها التصريح بالديون، وهو ما يوقف مفعول الإنذارين الموجهين للكفلاء المستأنفين ويكون طلبهم إيقاف الإجراءات في الملفين موضوع الإنذارين العقاريين المذكورين في محله، والحكم القاضي برفض طلبهم لم يكن على صواب ويتعين إلغاؤه".

-  قرار عدد 1115 بتاريخ 17/10/2002 في الملف عدد761/2002 ـــ غير منشور .

 

 

[63]  ـ ابتسام فهيم: عقد الكفالة-  م.س. ص 95.

[64] ـ للإطلاع بشكل أكثر تفصيل راجع : زهدي يكن الكفالة : م.س. ص 272.

 

 

[65] - أنظر: أحمد دحمان : المرحلة القضائية لاستخلاص الديون البنكية – الندوة الثالثة للعمل القضائي والبنكي في موضوع: العمل القضائي وتطورات القطاع البنكي بالمغرب – بتاريخ 19و20 يونيه 1993-مطبعة الأمنية – الرباط – 1994- ص 273.

- راجع في نفس السياق قرار المجلس الأعلى عدد 1405 المؤرخ في 22/12/2004 منشور بالمجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات – ع8 – ماي 2005- ص 129.

⁽

[66] ـ تنص الفقرة الثانية من الفصل 139 من ق.ل.ع :

"إذا كان إنقاص الضمانات الخاصة المعطاة بمقتضى العقد ناتجا عن سبب أجنبي عن إرادة المدين،فإن هذا الأخير لا تسقط عنه مزية الأجل بقوة القانون ولكن يكون للدائن الحق في أن يطلب ضمانات تكميلية، فإذا لم تقدم حق له أن يطلب تنفيذ الإلتزام على الفور".

 

[67] ـ نشير إلى أنه إذا قضي بتفويت المقاولة في إطار مسطرة التسوية القضائية فإن ذلك يرتب حلول الديون المؤجلة، فقد نصت الفقرة الثانية من المادة 615 من مدونة التجارة على ما يلي : "يترتب على الحكم القاضي بمخطط التفويت الكلي استحقاق الديون غير الحالة".                                                                                        

هذا مع العلم أن الحكمين المذكورين تقررهما أيضا القواعد العامة، فقد نصت الفقرة الأولى من الفصل 139 من ق.ل.ع  على أنه:

 "يفقد المدين مزية الأجل إذا أشهر إفلاسه، أو أضعف بفعله الضمانات الخاصة التي سبق له أن أعطاها بمقتضى العقد، أو لم يعط الضمانات التي وعد بها..."

 

⁽

[68] ـ سليمان مرقس : م.س. ص 85.

⁽- عبد الرزاق أحمد السنهوري : م.س. ص 91.

[69]  ـ جميل الشرقاوي : موسوعة القضاء والفقه للدول العربية، ج 48- القسم العاشر – التأمينات الشخصية والعينية للقانون المدني – الدار العربية للموسوعات – القاهرة – 1980- ص 59.

 

[70] ـ لاحظ أن تعامل المشرع المغربي كان قاسيا في مواجهة الكفيل، إذ حرمه من الاستفادة من الآجال التي يخولها له مخطط الاستمرارية، وبالمقابل فإنه لا يستفيد من وقف سريان الفوائد القانونية والاتفاقية وفوائد التأخير، فقد نصت المادة 662 من مدونة التجارة على ما يلي :

 "لا يمكن للكفلاء متضامنين كانوا أم لا، أن يتمسكوا :

- بمقتضيات مخطط الاستمرارية.

- بوقف سريان الفوائد المنصوص عليها في المادة 659".                                                      

فالمشرع ارتأى أن مصلحة المقاولة وحدها هي الأولى بالحماية التشريعية، وذلك من خلال منحها آجالا لأداء ديونها بإعادة جدولتها من غير أن يرهق كاهلها بفوائد جديدة.                                                                                                                            

- V : Yves Guyon : Droit des affaires , T2, entreprises en difficultés 6ème éd – éditions  économisa – Paris -1999-p 274.  

وبالمقابل شدد المشرع من التزام الكفيل، ونعتقد أن اتجاهه لم يكن سليما، ذلك أن الكفيل المنفذ عليه يملك حق الرجوع على المدين، وعندما سيرجع عليه سيواجه بالأجل الممنوح للمدين بمقتضى مخطط الاستمرارية، كما أنه لا يمكنه الرجوع على الأصيل إلا في حدود مبلغ الدين، ودون الفوائد اعتبارا لأنها متوقفة في مواجهة المدين الأصلي بمقتضى قاعدة آمرة نصت عليها المادة 659 من مدونة التجارة .

وبالتالي ستضيع حقوق الكفيل إذ من سيؤدي له الفوائد التي سددها، ذلك أنه إذا رجع على المدين بالإثراء بلا سبب أفرغت قاعدة وقف سريان الفوائد من أثرها.

للمزيد من الإيضاح حول هذه الفكرة راجع : محمد أبو الحسين : وضعية كفلاء المدين في حالة تفويت المقاولة في إطار التسوية القضائية – المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات –ع1- ص85 وما يليها.

⁽

[71] ـ أنظر المادة 686 من مدونة التجارة .

 

[72] ⁾– أنظر المادة 687 من مدونة التجارة.

[73] أنظر عبد الرحيم السليماني : مسطرة تحقيق الديون في إطار قانون صعوبات المقاولة – المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات ـــ ع5- ماي 2004- ص24.

 

[74] جاء في المادة 690 من مدونة التجارة :

 "حينما لا يتم القيام بالتصريح داخل الآجال المحددة في المادة 687 لا يقبل الدائنون في التوزيعات والمبالغ التي لم توزع إلا إذا رفع القاضي المنتدب عنهم هذا السقوط عندما يثبتون أن سبب عدم التصريح لا يعود إليهم. وفي هذه الحالة، لا يمكنهم المشاركة إلا في تقسيم التوزيعات الموالية لتاريخ طلبهم.

لا يواجه بالسقوط الدائنون الذين لم يشعروا شخصيا خرقا لمقتضيات المادة 686.

لا يمكن ممارسة دعوى رفع السقوط إلا داخل أجل سنة ابتداء من تاريخ صدور مقرر فتح المسطرة.

تنقضي الديون التي لم يصرح بها ولم تكن موضوع دعوى رامية إلى رفع السقوط ".                               =

راجع في ذلك :-  محمد حودتي: التصريح بالديون في المساطر الجماعية – مجلة رسالة الدفاع – ع 6 – أكتوبر 2006 – ص 90 .

- أنظر حول تطبيق هذه المقتضيات القرارات التالية :

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد 2062/2000 صادر بتاريخ 10-10-2000 في الملف عدد 1510/2000/11-غير منشور.

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد2661/2000 صادر بتاريخ 15-12-2000- في الملف عدد 1139/2000/11 – غير منشور .

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد 601/2001 بتاريخ 02/03/2001- في الملف عدد 2850/2000/11- غير منشور .

 

[75]  - محمد كرام : وضعية الكفيل أثناء مساطر الوقاية والمعالجة من صعوبات المقاولة – مجلة المنتدى – ع3- يونيو 2002- ص 137.

- محمود جمال الدين زكي : التأمينات الشخصية والعينية : مطابع دار الشعب – القاهرة – ط3- 1979- ص 109.

- عبد الخالق حسن أحمد : الكفالة دراسة مقارنة بين القانون المدني والفقه الإسلامي- دار الهدى للطباعة – القاهرة-1986- ص 278.

- عبد الرافع موسى : نظام الإفلاس إلى أين – التجربة الفرنسية – الدار النهضة العربية – القاهرة-1995- ص317.

 

 

⁽

.

[76] ـ قرار عدد 561/2002 صادر بتاريخ 5/3/2002 في الملف عدد 83/2001/6-منشور بسلسلة القانون والممارسة القضائية – ع1- ص 99 وما يليها.

وفي نفس الاتجاه ، جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بمراكش : "إن الدين الذي قدم بشأنه المستأنفان رهنا على عقارهما قد انقضى تطبيقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 690 من مدونة التجارة التي تنص على أنه تنقضي الديون التي لم يصرح بها ولم تكن موضوع دعوى رامية إلى رفع السقوط. وما دام أن الدين المترتب على المدينة الأصلية قد انقضى بصفة نهائية نتيجة عدم قبول التصريح به لدى السنديك لوقوعه خارج الأجل القانوني، ونتيجة عدم قبول طلب سقوط الأجل الذي قدمه الدائن إلى القاضي المنتدب، ومادام أن الفصل 1150 من ق.ل.ع يضع قاعدة تتعلق بانتهاء الكفالة تتفق مع طبيعة التزام الكفيل من أنه التزام تابع للالتزام الأصلي وينص فيه على أن كل الأسباب التي يترتب عليها بطلان الإلتزام الأصلي أو انقضاؤه يترتب عليها أيضا انتهاء الكفالة، ومادام الأمر كذلك فإن رجوع المستأنف وهو دائن مهمل على المستأنفين الكفيلين للمدنية الأصلية يشكل صعوبة تعترض تنفيذ الإنذار العقاري".

- قرار عدد 1179 صادر بتاريخ 11-11-2003 – في الملف عدد 19/2/2002 – غير منشور.

كما جاء في قرار آخر صادر عن نفس الجهة : "حيث إن عدم التصريح بالدين في إبانه يسقط هذا الدين وأن سقوط الدين يجعل حدا للكفالة تمشيا مع مقتضيات الفصل 1150 من ق.ل.ع".

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 658 بتاريخ 29-06-2004 في الملف عدد 234/2/2004-غير منشور.

[77] ـ قرار عدد 1545 صادر بتاريخ 18/12/2002 في الملف عدد 640/3/1/2002 – غير منشور.

وفي معرض تعليقه على هذا القرار، يقول عبد الرحمان مزور منتصرا له : "إن كفيل المدينة الأصلية لا يتحلل من التزامه ككفيل ولا يستفيد من إيقاف المتابعات الفردية استنادا للمادة 662 من مدونة التجارة الناصة على أنه لا يمكن  للكفلاء متضامنين كانوا أم لا أن يتمسكوا بمقتضيات التسوية، وهو مبدأ كرسه وعن صواب القرار موضوع التعليق إذ جعل الكفيل يستفيد من الإجراء المذكور يجعل مصالح الدائن مهددة ومعرضة للضياع، ويمثل لذلك بأنه إذا لم يستطع دائن الحصول على دينه من مسطرة التسوية القضائية، وسمح للكفيل من الاستفادة بدوره من الإجراء المذكور على هذه الأخيرة تنفيذ التزامها تجاه دائنها، وهو ما يجعل من القاعدة القائلة بأن الفرع يتبع الأصل وجودا وعدما لا أساس لها من الصحة".

- عبد الرحمان مزور : تعليق على قرار المجلس الأعلى عدد 1545 بتاريخ 18- 12- 2002 – مجلة ق.م.أ – ع56- ص 320.

[78] ـ مصطفى جدوع كريم السعد : آثار الرهن بالنسبة للدائن المرتهن والحائز في التشريع العقاري المغربي – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا – كلية الحقوق الدار البيضاء- 1981- ص 3.

  وفي إشارة إلى القوة التنفيدية الخاصة بالشهادة الرهنية جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف بمراكش ما يلي :

" إن الدائن المرتهن يتمتع بامتياز يخوله حق مباشرة التنفيذ على العقار ضد كل من يوجد العقار المرهون تحت حيازته من غير اللجوء حتى إلى الدعوى، إذ بإمكانه ممارسة إجراءات البيع القضائي للعقار المرهون بمجرد حصوله على شهادة بتسجيل اسمه من المحافظ العقاري طبقا لما هو منصوص عليه في الفصل 58 من قانون التحفيظ العقاري" .

- قرار عدد 3827 بتاريخ 21-10-1996 في الملف عدد 2380/96-غير منشور .

وهو نفس ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في بعض قراراتها، نذكر منها :

- قرار عدد 3361/2004 بتاريخ 08/11/2004 في الملف عدد 1982/2004/14-غير منشور.

- قرار عدد 1291/2003 بتاريخ 17-04-2003 في الملف عدد 4457/2002/14-غير منشور.

 

[79] ـ إن التلازم بين الشهادة الخاصة وعقد الرهن الذي تؤسس عليه هو الذي جعل القضاء يسميها الشهادة الرهنية الخاصة.

أنظر مثلا : قرار المجلس الأعلى عدد 1433 صادر بتاريخ 17-06-1987 – منشور بمجلة القضاء والقانون – عدد139- ص 31.

أما ما كان يجري به العمل لدى المحافظات العقارية فهو استعمال لفظ يجمع عبارة الشهادة الخاصة الواردة في الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913  وعبارة شهادة التسجيل المنصوص عليها في الفصل 204 من ظهير 2 يونيه 1915  الملغى بحيث يطلق على هذه الشهادة : "الشهادة الخاصة بالتقييد"، و هذه هي التسمية التي أخذت بها مدونة الحقوق العينية حيث استعمل المشرع فيها عبارة : " الشهادة الخاصة بتقييد الرهن".

 

[80] ـ لاحظ أن المشرع ومن خلال هذا التعديل تجاوز ما كان يعاب على الفصل 204 من ظهير 2 يونيه 1915 قبل إلغائه، فقد كان ينص هذا الفصل حرفيا على ما يلي:

" إن الدائن المحرز على شهادة بالتسجيل مسلمة من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الظهير المتعلق بالتحفيظ يمكنه وإن لم يكن بيده سند تنفيذي طلب إجراء البيع عند عدم الأداء في إبانه وذلك عن طريق النزع الإجباري لملكية العقار أو العقارات التي سجل حقه عليها".

فهذه الصياغة لم تكن دقيقة في التعبير المستعمل، إذ نص على الإمكانية المخولة للدائن لطلب بيع العقار المرهون بناء على شهادة التسجيل، وهذا قول سليم، لكنه أردفه بعبارة: "وإن لم يكن بيده سند تنفيذي". وهو ما يوحي للباحث بأن الشهادة الخاصة لا تعتبر سندا تنفيذيا، وواقع الأمر أن المشرع اختلط عليه الأمر فعبر بالسند التنفيذي وهو يقصد القول من دون أن يكون بيد الدائن حكم قضائي.

[81]  ـ ينص الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 :

" للمالك دون غيره، الحق في أخذ نظير من الرسم العقاري ومن التصميم الملحق به. يشهد المحافظ على الأملاك العقارية بصحتهما بإمضائه ووضع خاتم المحافظة العقارية عليهما.

في حالة الشياع لا يسلم إلا نظير واحد للشريك المفوض له ذلك. أما باقي أصحاب الحقوق العينية فيمكنهم الحصول على شهادة خاصة بالتقييد ".

⁽

 

[82] ـ أنظر : فاطمة العلمي : شهادات إثبات الحقوق بالمحافظة على الأملاك العقارية-رسالة لنيل الدراسات العليا المعمقة – نوقشت بكلية الحقوق بالدار البيضاء- 2000-2001- ص 8 وما يليها

 

[83] ـ عبد الحفيظ أبو الصبر : مسؤولية المحافظ على الأملاك العقارية والرهون- رسالة لنيل دبلوم السلك العالي-المدرسة الوطنية للإدارة العمومية- 1991-1992- ص 91

⁽⁴⁴⁹⁾- عبد الحفيظ أبو الصبر : مسؤولية المحافظ على الأملاك العقارية والرهون- رسالة لنيل دبلوم السلك العالي-المدرسة الوطنية للإدارة العمومية- 1991-1992- ص 91.

[84] ⁾- محمد سلام : مسطرة تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي- مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء – ط 1-2002- ص 36.

 

⁽

[85] ـ قرار عدد 341 بتاريخ 08-01-2001 في الملف عدد 229/2001- غير منشور .

وفي نفس السياق، جاء في قرار آخر لنفس المحكمة :                                                           

" إنه بالرجوع إلى وثائق الملف يتضح منها أن المستأنف عليه وجه إنذارا بالأداء للمستأنف معتمدا في ذلك على السند التنفيذي لممارسة إجراءات تحقيق الرهن العقاري الرسمي وهو الشهادة الخاصة المسلمة له من طرف المحافظ العقاري عملا بالمادة 58 من ظهير التحفيظ العقاري والفصل 204 من ظهير 19 رجب. وقد بلغ هذا الإنذار في إطار الفصل 440 من ق.م.م متضمنا كافة البيانات المنصوص عليها فيه، ومن تم يكون طلب إبطاله ليس له ما يبرره مادام المستأنف لم يدل بما يفيد براءة ذمته، إذ أن البطلان يتحقق في حالة ثبوت منازعة في التبليغ وشكلياته دون المديونية التي يمكن أن تكون محل دعوى مستقلة بالمحاسبة".

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 746 بتاريخ 01-07-2003 في الملف عدد 419/12/2003- غير منشور.

- أنظر في نفس الاتجاه : قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 404 بتاريخ 21/05/2002 - في الملف عدد 1119/2001- غير منشور.

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 792 بتاريخ 15/07/2003 في الملف عدد 421/12/2003 – غير منشور.

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد 2804/2003- في الملف عدد 899/2003/14- غير منشور.

- حكم المحكمة التجارية بأكادير عدد 813/2003 بتاريخ 22/09/2003 في الملف عدد 412/2003 –غير منشور.

 

[86] ــ أنظر :  أمينة ناعمي : الرهن الرسمي الإجباري – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة- نوقشت بكلية الحقوق بالدار البيضاء- 1999-2000- ص185 وما يليها.

 

⁽

[87]  ـ يتعلق الأمر بالظهير رقم 193/99/1 الصادر بتاريخ 25/8/1999 والقاضي بتنفيذ القانون رقم 98/10 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4726 بتاريخ 16 سبتمبر 1999.

 

⁽

[88]  ـ - محمد بن الحاج السليمي، تسنيد الديون الرهنية وضمان فعالية السوق – مجلة التحفيظ العقاري - عدد خاص- نوفمبر 1999- ص 25.

- عز الدين بنستي : ملاحظات أولية على القانون المتعلق بتسنيد الديون الرهنية- مجلة التحفيظ العقاري- نوفمبر- 1999-عدد خاص- ص 18.

    - آمنة مبروك مهلاوي : تسنيد الديون الرهنية- مجلة التحفيظ العقاري- نوفمبر 1999- عدد خاص ــــــ ص 13

 

 

[89] ـ – سفيان ادريوش : تسنيد الديون الرهنية – مقاربة قانونية مالية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص – كلية الحقوق – وجدة – 2004- ص 398.

 

[90] ـ    قبل دخول مدونة الحقوق العينية حيز التطبيق كانت وحدها العقارات المحفظة  ـ مبدئيا ـ هي التي يمكن أن تكون محلا للرهن الرسمي ، و على سبيل الاستثناء  يمكن أن تسلم فيه هذه الشهادة بالنسبة للعقارات في طور التحفيظ هي الحالة المنصوص عليها في الفصل 11 من المرسوم الملكي بمثابة قانون رقم 67-55 الصادر بتاريخ 17 دجنبر 1968  و المتعلق بالقرض العقاري والقرض السكني والقرض الفندقي الذي ينص على ما يلي :

" إن العقود المتعلقة بالسلفات الممنوحة من طرف مؤسسة القرض المقبولة، تسلم إلى المحافظ على الأملاك العقارية الذي يسجل الرهن ويسلم عنه شهادة طبقا للفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري.

وتكتسب هذه الشهادة صبغة رسم نافذ، ويضع عليها المحافظ على الأملاك العقارية عبارة «سلمت نسخة مطابقة للأصل لأجل التنفيذ» ويذيلها بإمضائه.                 

... وبالرغم من مقتضيات الفصل 58 المشار إليه أعلاه، فإن المحافظ يسلم الشهادة الخصوصية ولو كان الأمر يتعلق بعقار في طور التحفيظ"

[91] ـ ينص الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري : كما نصت الفقرة الرابعة من الفصل 10 من مرسوم 17 دجنبر 1968 :

"… أما العقارات الموقوفة مسطرة تحفيظها عملا بالمقطع الأول من الفصل 3 من المرسوم المذكور فيودع عقد رهنها لدى المكلف بمكتب التسجيل قصد تقييده في الرسم المذكور"                                                    

[92] ـ  أنظر : محمد خيري: عقار في طور التحفيظ والشهادة الخاصة بالرهن- مجلة الحدث القانوني – ع 15 -1998 –  ص 13 .

⁽

[93]  ـ جاء في المادة 168 من مدونة الحقوق العينية ما يلي :

"إن الدائن الذي قيد رهنه لضمان أصل دين وفوائد أو استحقاقات دورية له الحق أن يقيدها في نفس الرتبة التي قيد فيها أصل الدين وذلك لاستيفاء المستحق منها عن السنة الجارية والتي قبلها فقط، شرط أن يكون هذا الحق ناشئا عن عقد الرهن ومقيدا بالرسم العقاري وأن يكون سعر الفائدة معينا".

[94] ـ إذا كان لفظ السنة الجارية لا يثير أي إشكال من الناحية العملية، إذ يقصد بها السنة التي تمت فيها إجراءات الحجز، فإن عبارة سنة واحدة تثير أكثر من تساؤل حول المقصود منها، هل هي السنة ما قبل السنة الجارية ؟ وإن كان الأمر كذلك فلماذا لم يستعمل المشرع عبارة السنة ما قبل الأخيرة ؟ أم يقصد بها سنة أخرى غير ما ذكر ؟ .

إن ما دفعنا لطرح هذا التساؤل هو أن المشرع لم يستعمل نفس الصيغة في مدونة التجارة، فمرة يتكلم عن فوائد السنة الجارية وسنة واحدة كما هو الحال في المادة 137، ومرة يتحدث عن فوائد سنتين كما هو الشأن بالنسبة  للمادة 367 المتعلقة برهن أدوات ومعدات التجهيز.

لذلك نميل إلى القول إن إرادة المشرع اتجهت إلى تخويل الدائن صلاحية اختيار السنة التي سيتم استخلاص فوائدها. 

[95] ـ أنظر الفقرة الثالثة من الفصل 11 من المرسوم الملكي المؤرخ في 17 دجنبر 1968.

[96] ـ أنظر : قرار المجلس الأعلى عدد 111 بتاريخ 9/12/2005 في إطار الملف عدد 1325/3/1/2005 ـ غير منشور .

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد 2155/2004 صادر بتاريخ 17/06/2004 في الملف عدد 2285/2003/9 – غير منشور.

- وللمزيد من التوسع حول موضوع الفوائد البنكية راجع : آسية ولعلو: الفوائد البنكية من خلال العمل القضائي – الندوة الثالثة للعمل القضائي والبنكي – م.س. ص 257 وما يليها.

[97]  ـ نشير إلى أن عمل المحافظات العقارية كان يجري على تسليم الشهادة الخاصة لمؤسسة القرض العقاري والفندقي بمجرد تقييد الرهن، فتقدم هذا الأخير بتاريخ 19-10-1998 بتظلم إلى المحافظ العام طلب فيه عدم تسليم هذه الشهادة إلا بعد طلبها تجنبا لضياعها رغم أهميتها باعتبارها سند التنفيذ، فـوجه المحـافظ العـام مـذكرة إلـى السادة المحافظين تحت عدد 4660 بتاريخ 24 نونبر 1999 طلب منهم عدم تسليم هذه الشهادة إلا عند طلبها من طرف مؤسسة القرض وتسليم شهادة عادية عند تقييد الرهن.

 ⁽

[98]  ـ ينص الفصل 101 من ظهير التحفيظ العقاري على ما يلي :  

" في حالة ضياع أو سرقة أو تلف نظير الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة يجب على صاحبهما أن يقدم للمحافظ على الأملاك العقارية الوثائق المثبتة وأن يدلي إليه بتصريح يتضمن هويته وظروف الضياع أو السرقة أو التلف وكل ما لديه من معلومات عن الحادث.

يمكن للمحافظ على الأملاك العقارية إذا ما ظهر له صدق التصريح أن يسلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا للرسم العقاري أو نسخة من شهادة التقييد الخاصة بعد انصرام خمسة عشر يوما من تاريخ نشر إعلان بذلك في الجريدة الرسمية".

    و ينص الفصل 102 من ذات القانون على أنه :

"ينص المحافظ على الأملاك العقارية بالرسم العقاري على تسليم النظير الجديد أو نسخة شهادة التقييد الخاصة مع بيان تاريخ وظروف التسليم.

وتكون للنظير الجديد أو لنسخة شهادة التقييد الخاصة المسلمين بهذه الكيفية نفس القيمة القانونية لأصلهما ويستعملان لنفس الأغراض".

[99] ـ ينص الفصل 435 من ق م م كما تم تعديله بموجب القانون رقم 18.82 الصادر الأمر بتنفيذه ظهير شريف رقم 1.82.222 بتاريخ 9 محرم 1405 (5 أكتوبر 1984) على ما يلي :

  " تسلم نسخة تنفيذية واحدة، ويجوز لمن فقدها أن يحصل على نسخة تنفيذية ثانية بمقتضى قرار يصدره قاضى المستعجلات بعد استدعاء جميع ذوي المصلحة".

[100]  ـ ينص الفصل 103 من ظهير التحفيظ العقاري على ما يلي : 

 " إذا وقع تعرض على تسليم نظير جديد للرسم العقاري أو نسخة شهادة التقييد الخاصة المنصوص عليهما في الفصل 101 من هذا القانون أو رأى المحافظ على الأملاك العقارية أنه لا داعي لتلبية الطلب المقدم إليه فيمكن للطالب أن يرفع الأمر إلى المحكمة الابتدائية التي تبت وفق الإجراءات المقررة في قانون المسطرة المدنية".

- للمزيد من التفصيل أنظر : عبد الواحد بن مسعود، الإنذار العقاري بياناته ومرفقاته، وموقف القضاء من الطعن في بطلان الإنذار – مجلة القضاء والقانون – ع 148- ص 207. 

[101] لاحظ أن المشرع استعمل في المادة 215 من مدونة الحقوق العينية عبارة إنذار ، و هي التسمية التي كانت مستعملة في حقل الكتابات القانونية و في الممارسة القضائية، حيث جرت العادة فقها وقضاء على استعمال عبارة الإنذار حتى قبل صدور المدونة المذكورة ، في حين أن المشرع لم يكن يستعمل نفس العبارة ، حيث عبر بلفظ " الإعذار في الصيغة العربية (الفصل 205 من ظهير 2 يونيه 1915 و440 من ق.م.م)، ،بينما ورد في الصيغة الفرنسية المقابلة للنصوص المذكورة عبارة Commandement وهي تعني التنبيه الرسمي، ومع ذلك فإن العبارتين معا كانت مهجورتين على مستوى الممارسة .

- أنظر حول الكتابات الفقهية:

- محمد فركت، الرهن الرسمي والإجراءات المسطرية – الندوة الأولى للعمل القضائي والبنكي – المنظمة بالرباط بتاريخ 03/04/ نونبر 1987 - منشورات المعهد الوطني للدرسات القضائية - ص 177.

- محمد جلال: الإنذار العقاري والتعرض عليه: مجلة المحامي – ع 4 – ص 51.

- نور الدين الجزولي: الإنذار العقاري وتضارب الاختصاص بين المحاكم الابتدائية والمحاكم التجارية بشأنه – مجلة المنتدى – عدد 4 – أكتوبر 1999 – ص 54.

وراجع حول الأحكام والقرارات القضائية مثلا:

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد 1122/2004 صادر بتاريخ 06/04/2004 في الملف عدد 1234/2003/14 – غير منشور.                                                                                  

    - قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد 3095/2002 بتاريخ 21-11-2002 في الملف عدد 1986/2002/7 – غير منشور.

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 432 بتاريخ 27/04/2004 في الملف عدد 557/12/2003 – غير منشور.

- حكم المحكمة الابتدائية بمراكش عدد 7635/95 بتاريخ 05-07-1995 في الملفين المضمومين عدد 9190/94 و9191/94 – غير منشور.

- حكم المحكمة التجارية بأكادير عدد 681/2003 بتاريخ 30-06-2003 في الملف عدد 46/2003 – غير منشور.

[102] ـ حبيبة التايس: الإشكاليات العملية في موضوع الإنذار العقاري، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات – عدد 2 – ماي 2003 – ص 33.

[103] ـ قرار المجلس الأعلى عدد 528 بتاريخ 17-05-2006 في الملف التجاري عدد 1313 /3/1/2004 – منشور بمجلة المحاكم المغربية – ع  106- يناير – فبراير 2007  ص 153 .

[104] ـ حبيبة التايس: م.س – ص 33.

     و في إطار القانون المقارن نجد أن  المشرع الفرنسي فقد حدد هذه البيانات في الفقرة الثانية من الفصل 673 من ق.م.م الذي ينص على ما يلي:

« Ce commandement comprend : 1° La mention du titre exécutoire …. 2° La copie d’un pouvoir. spécial de saisir à moins que le commandement ne contienne, sur l’original et la copie, le bon pour  pouV. signé du poursuivant , 3° l’avertissement que, faute de payer , le commandement  pourra être publie au bureau des hypothèques de la situations des biens et voudra saisie à partir de la publicité, 4° l’indication , pour chacun des immeubles sur lesquels portera la saisie, 5° la copie de la matrice du rôle de la contribution fonciére pour les biens à saisir , 6° l’indication du tribunal où l’éxpropriation sera poursuivie, 7° la constitution de l’avoué ( avocat) chez lequel le domicile du créancier poursuivant est élu de droit… , 8° l’indication que la partie saisie à la faculté de demander la conversion de la saisie en vente volontaire dans les conditions prévues à l’article 744 du présent code ».

 

[105] - قرار عدد 500/2003 بتاريخ 04/02/2003 في الملف عدد 27/5/2002/8 – غير منشور .

[106] ـ كلثوم الناصري: م.س ص 39.

[107] ـ تنص المادة 217 من مدونة الحقوق العينية على ما يلي :

"في حالة رهن عدة أملاك لضمان أداء دين واحد فإن بيع كل واحد منها يتم بناء على إذن من رئيس المحكمة المختصة الواقع في دائرة نفوذها الملك.

يجب أن يقع بيع هذه الأملاك على التوالي وفي حدود ما يفي بأداء الدين بكامله".

[108] ـ جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بأكادير ما يلي:

 " حيث إن الإنذار العقاري توفر على كافة شكلياته المنصوص عليها في الفصل 205 من ظهير 2 يونيو 1915 وذلك بإشارته إلى اسم العقار المحفظ الذي سوف يجري بيعه في حالة عدم الأداء ورقم رسمه العقاري ومكان تواجده، وأن تأسيس الطعن على خرق مقتضيات الفصل 206 من التشريع المطبق على العقارات المحفظة مخالف للصواب اعتبارا لأن الفصل المذكور يطبق أثناء مسطرة نزع الملكية وليس إبان توجيه الإنذار العقاري ".

- حكم عدد 887/2003 بتاريخ 06/10/2003 في الملف عدد 519/2003 – غير منشور.

⁽

[110] ـ قرار المجلس الأعلى عدد 2773 في الملف المدني عدد 3301/86 بتاريخ 30 نوفمبر - 1992 مجلة المحاكم المغربية- ع 67 ص 113

[111]⁾- قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 4040 صادر بتاريخ 14 نونبر 1998 مجلة المحامي - عدد 34 يناير - 1999 ـــ ص 209 .

[112] ـ كان الفصل 295 من ق م م  الملغى والذي كان محالا عليه بمقتضى الفصل 205 من ظهير 2 يونيه 1915 ينص على ما يلي: "يبلغ عون التنفيذ إلى الخصم المحكوم عليه إذ لم يكن التبليغ تم قبل الحكم المطلوب تنفيذه ويعذره بأن يفي بما قضى به الحكم خلال عشرين يوما".

وقد استقر العمل القضائي في ظل هذا النص على عدم قبول أية منازعة في الإنذار العقاري قدمت خارج هذا الأجل.

- أنظر نور الدين الجزولي م س. ص 43.

- عبد الواحد بن مسعود ، م.س. ص 191 .

[113] ــــ  لا نقصد بالحائز هنا واضع اليد على العقار  ، والذي يتملك العقار انطلاقا من الوضع الظاهر للحيازة باعتبارها شاهدا عرفيا على التملك، بل نقصد الحائز بمفهومه الخاص في مجال الضمانات العينية، وهو الشخص الذي انتقلت إليه ملكية العقار المرهون وفق ما سبق بيانه .

[114] ـ  قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 385 – بتاريخ 22/05/2001 في الملف عدد 296/01 – غير منشور.

وبالمقابل، فإن توجيه الإنذار للمدين قبل حلول أجل الاستحقاق يجعله باطلا، وهو المبدأ الذي ترجمه قرار لمحكمة الاستئناف بمراكش جاء فيه: "إن الأمر في النازلة يتعلق بجدولة الدين. وبالتالي فإن الإنذار الموجه قبل حلول القسط الأول من الدين وفق ما هو مفصل بالعقدة الأخيرة يكون غير قانوني ويتعين لذلك الحكم بإبطال هذا الإنذار ".

- قرار عدد 525 بتاريخ 14/02/1994 في الملف عدد 416/93 – غير منشور.

[115] - راجع نفس الرأي في المقال المعنون بالإنذار العقاري، كاتبه غير مذكور – منشور بمجلة المحاكم المغربية – عدد 66 - سنة 1992 – ص 93.

- أحمد بلقاضي: المبلغ مهامه ومسؤوليته، مجلة كتابة الضبط - منشورات وزارة العدل – 1981-1982 ص 282.

-عبد العالي حفيظ: هل يشترط لمباشرة مسطرة الإعذار العقاري وجود أمر قضائي (الفصل 148 من ق.م.م ؟) –  مجلة القصر – ع 15 – شتـنبر 2006 – ص 132.

 

[116]  - محمد سلام: م.س. ص 28 .

– محمد فركت: م.س. ص 176.

[117] ـ ⁾ أنظر على سبيل المثال:

       - أمر رئيس المحكمة التجارية بمراكش في ملف عقود مختلفة 93/22/3/2004 صادر بتاريخ 19-10-2004 – غير منشور .

- أمر رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء في ملف عقود مختلفة عدد 366/2002 بتاريخ 12/04/2002 – غير منشور .

[118] ـ  لقد أكد القضاء أن طلب توجيه إنذار عقاري لا يمكن تقديمه في إطار القضاء الاستعجالي، ومما علل به رئيس المحكمة التجارية بمراكش هذا الاتجاه قوله: "... إن طلب المدعي تحقيق رهن عقاري لا يجد له سندا قانونيا لعرضه على أنظار قاضي الأمور المستعجلة أمام المحكمة التجارية. وأنه كان حريا بالمدعي عوض سلوك هذه المسطرة أن يتقدم بطلب تبليغ إنذار عقاري إلى المدعى عليه، وهذا يغنيه من الناحية القانونية عن سلوك أية مسطرة قانونية أخرى، مما ينبغي معه التصريح بعدم اختصاصنا للبت في هذا الطلب ".

- أمر استعجالي عدد 46/92 – بتاريخ 06/10/1998 في الملف عدد 48/98 – غير منشور .

[119] ⁾- تطبيقا لهذه الفقرة صرحت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بعدم قبول الاستئناف الموجه ضد الأمر بتوجيه إنذار عقاري.

- قرار عدد 310/2003 صادر بتاريخ 21/01/2003 في الملف عدد 758/2002/4 – غير منشور.

[120] ـ كان هذا الإشكال مطروحا كذلك في ظل القانونين المصري والفرنسي، وقد تم حسمه تشريعيا حيث تم اعتباره إجراء من إجراءات التنفيذ، فقد نصت المادة 401 من قانون المرافعات المصري على ما يلي: "يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو لموطنه".

كما نصت المادة 404 من نفس القانون على أنه: "يترتب على تسجيل التنبيه اعتبار العقار محجوزا".

أما المشرع الفرنسي فقد نص في الفصل 674 من قانون المسطرة المدنية على ما يلي:

«Le Commandement vaut saisie des biens qui ont été désignés à partir de sa publication au bureau des hypothéques de la situation des biens »

   ونفس الإشكال طرح في القانون المغربي قبل صدور مدونة الحقوق العينية، حيث أفرزت معالجة هذا التساؤل اتجاهين على مستوى الفقه المغربي فاتجاه أول يعتبر أنصاره أن الإنذار العقاري هو بمثابة تنبيه عادي بالأداء، ومن تم فهو لا يدخل ضمن إجراءات الحجز العقاري، ولا يتحول تلقائيا إلى حجز عقاري. بدليل أن إجراءات هذا الحجز منصوص عليها في الفصول من 469 إلى 487 من ق.م.م، وهي من اختصاص عون التنفيذ وليس من بينها الإنذار العقاري، وما يؤكد ذلك أيضا أن الفصل 205 من ظهير 2 يونيه 1915الملغى كان ينص على أن إجراءات الحجز العقاري لا تباشر إلا بعد بقاء الإنذار العقاري بدون جدوى).

         - عبد الإله أبو عباد الله: تعليق حول إيقاف إجراءات التنفيذ العقاري من طرف قاضي المستعجلات، مجلة المحاكم المغربية – ع53- يناير – فبراير 1987 – ص 81-82.

      واتجاه ثان يذهب إلى اعتبار الإنذار العقاري بمثابة إجراء من إجراءات التنفيذ مادام يعتبر حجزا عقاريا وليس تنبيها، وعلل أنصار هذا الاتجاه موقفهم بأنه بمجرد تبليغ الإنذار للمحافظ العقاري يمنع عليه إجراء أي تسجيل جديد بشأن العقار خلال مدة جريان مسطرة نزع الملكية^، كما أنه يتحول إلى حجز تنفيذي متى بقي بدون جدوى بعد انصرام أجل عشرين يوما على تبليغه، إذن فالإنذار العقاري ومحضر الحجز يشكلان عملا واحدا، لأن قانون المسطرة المدنية يخلو من الإشارة للإنذار العقاري ويعرف فقط محضر الحجز.^{).ـــــــــ}

ــــ حبيبة التايس: م.س. ص 35.

  ^ـ (3) وهذا الاتجاه هو الذي يسير عليه العمل القضائي ، جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية  بالدار البيضاء :"حيث إن الطلب يرمي إلى إيقاف إجراءات الإنذار العقاري عملا بمقتضيات الفصل 483 التي يحيل عليها الفصل 484 من نفس القانون المنظم للمسطرة الواجبة التطبيق بشأن وقف إجراءات الحجز العقاري ... ".

- قرار عدد 2938/2004 بتاريخ 05-10-2004 في الملف عدد 484/2004/4-غير منشور.                         

كما جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالمحمدية :" حيث إن الفصل 484 من قانون المسطرة المدنية جاء مطلقا ويشمل حتى الطعن في الإنذار العقاري الذي هو إجراء من إجراءات الحجز التنفيذي العقاري".

 - أمر صادر  بتاريخ 18/05/ 1989 تحت عدد 400 – ذكره الطيب برادة، التنفيذ الجبري للأحكام المدنية ــــ ص 320.

- أنظر في نفس الاتجاه :

- أمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 138/1/2001 بتاريخ 17/1/2002 في الملف عدد 127/2002- غير منشور .

- أمر استعجالي لنفس الجهة صادر بتاريخ 14-02-2001 في الملف عدد 98/1/2001 – غير منشور. ^{(، )}(4

[121]  ـ تنص الفقرة الثانية من الفصل 61 مرسوم 17 دجنبر 1968 على أنه :

          "تبلغ كتابة الضبط هذا الإنذار الموضوع طبقا للفصل 205 من الظهير الشريف الصادر في 19 رجب 1333 (2 يونيه 1915) بتحديد التشريع المطبق على العقارات المحفظة، وذلك قصد تقييده في السجل العقاري بمكتب المحافظة على الأملاك العقارية الواقعة الأملاك في دائرتها ويعتبر الإنذار المذكور وحده بمثابة حجز عقاري خلافا للقواعد المتعلقة بالتفويض في الاختصاص بميدان الحجز العقاري".

     كما ينص الفصل 62 من نفس القانون على ما يلي : "لا يجوز للمدين ابتداء من يوم تقييد الإنذار أن يفوت على حساب مؤسسة القرض المقبولة العقارات المرهونة و لا أن يحملها أي حق عيني".

[122]  ـ المادة 219 من مدونة الحقوق العينية .

[123] ـ المادة 220 من مدونة الحقوق العينية .

[124] ـ المادة 218 من مدونة الحقوق  العينية .

تعديل المقال